Gli atti di amministrazione in concordato, il punto sulle regole

La gestione delle
decisioni nel corso delle operazioni di risanamento è aspetto delicato. E del resto, in quest’ambito di semplice c’è veramente poco. Il problema nasce quando l’utilizzo degli istituti di risanamento impone limitazioni alla
autonomia dispositiva del debitore, tanto più indefinite quanto più essenziale se non
scarna è la loro disciplina. Le conseguenze non sono affatto trascurabili nell’operatività di chi il piano di risanamento lo vive o lo progetta e lo imposta. Sul punto la
Fondazione DCEC di Reggio Emilia ha recentemente reso pubblico un documento, che offre l’occasione di fare il punto.

La questione riguarda il
concordato preventivo, e non anche gli strumenti meta-concorsuali di risanamento, quali l’accordo di ristrutturazione del debito di cui all’art.
182bis l.f. ed il piano attestato ai sensi dell’art.
67, co. 3, lett. d) l.f.. Precisazione superflua per il secondo, non altrettanto per il primo, che pur
non costituendo propriamente un istituto di natura
concorsuale, ormai per pressoché unanime interpretazione, tuttavia assegna al patrimonio del debitore un livello di
protezione non dissimile dal concordato, nella fase che definiremo preparatoria, o prenotativa. Nella misura in cui la
limitazione alla disponibilità del patrimonio risponda ad esigenze di
garanzia dell’interesse dei creditori, il fatto che essi costituiscano
concorsualmente il
ceto, o che mantengano la loro
autonomia decisoria e processuale, non pare essere dirimente, eppure al momento lo è.

Venendo al concordato preventivo, la
limitata disponibilità del patrimonio costituisce per il debitore un vincolo, che come accennato ha un
senso, e cioè quello di evitare che nel corso della preparazione di piano e proposta ai creditori intervengano operazioni che ci limiteremo a definire di rilievo, senza che gli organi della procedura le abbiano
approvate ed autorizzate.

La disciplina, però, è nel contempo molto
scarna e di importanza cruciale, soprattutto nella fase prenotativa, che tra l’altro prevede regole
diverse rispetto alla successiva fase “processuale”, dal decreto di ammissione ex art. 163 l.f. a quello del decreto di omologa.

La lettura dell’art.
161, co. 7, l.f. rivela con immediatezza quali siano gli aspetti delicati.

In primo luogo, al debitore vengono consentiti gli atti urgenti di
straordinaria amministrazione, se autorizzati, e quelli di
ordinaria, per i quali mantiene piena autonomia. In secondo luogo, all’ultimo periodo trovano disciplina i
crediti di terzi sorti per effetto di atti “legalmente” compiuti dal debitore, ai quali, e solo a quelli, la norma riconosce il carattere della
prededuzione. Ora, al di là della natura di per sé ballerina del carattere della prededuzione, per diverse ragioni su cui spesso ci siano soffermati, è intuitivo come la
definizione compiuta dell’ambito di ordinario e straordinario operare del debitore sia il
presupposto della prededuzione, e presumibilmente della disponibilità del terzo ad assumere l’obbligazione (fornitore, consulente, banca, o altri che siano).

E qui viene il problema, in realtà,
non essendovi una definizione, e non rilevandosi alcun riferimento espresso né all’art. 167 l.f., che attiene la fase successiva, né all’art. 35 l.f..

Procedendo per gradi, la prima considerazione non può non riguardare l’aggettivo
“urgenti” incluso nell’art. 161, co. 7, e non negli altri (35 o 167 l.f.). La circostanza non può essere casuale, e se ne deduce che nella fase prenotativa gli atti straordinari
non urgenti siano
preclusi, indipendentemente dall’intervento autorizzativo. Tale interpretazione, la più diffusa, appare coerente con l’istituto della prenotazione e con la sua finalità. Le
energie del debitore si concentrino sul piano di risanamento e sulla strutturazione della migliore offerta al ceto creditorio, questioni straordinarie e non urgenti possono aspettare.

Secondo aspetto, e centrale, riguarda il
perimetro di ordinario e straordinario. Interpretazioni puramente dottrinali, alle quali personalmente attribuisco enorme importanza in genere, temo che in questo caso poco aiutino, perlomeno nell’immediato. Il punto è cosa ne pensano i
Tribunali, e correttamente il documento della Fondazione ricorda come le
casistiche siano assai variegate. Atto straordinario urgente è stato considerato il
comodato gratuito di immobile, la ripresa dell’attività
produttiva di una società in liquidazione, l’assunzione di
personale a tempo indeterminato (Tribunale di Pinerolo del 9/01/2013), la stipula di
subappalto con terzi (Tribunale di Vicenza del 7/02/2013), la richiesta di
finanziamenti, da autorizzarsi solo se accompagnata da idonea documentazione che provi la
ragionevolezza dell’operazione in funzione del piano o, infine, l’affitto dell’azienda del debitore al futuro
assuntore (Tribunale di Benevento del 21/11/2012).

Al contrario per il Tribunale di Modena (provvedimento del 15/11/2012) non sarebbero mai atti di straordinaria amministrazione quelli concernenti l’attività
caratteristica dell’impresa con la conseguenza che la richiesta di
autorizzazione al loro compimento dovrà essere dichiarata
inammissibile, mentre ancora il Tribunale di Benevento considera
ordinari i pagamenti dei salari dei dipendenti maturati successivamente il deposito del ricorso ex art. 161 c.6 L.F., rimanendo invece straordinaria l’assunzione di nuovi dipendenti.

Più in generale, e forse autorevolmente la
Corte di Cassazione, con
sentenza n. 20291 del 2005 ha tracciato una linea di demarcazione in funzione dell’“
idoneità dell’atto ad incidere negativamente sul patrimonio del debitore, pregiudicandone la consistenza o compromettendone la capacità a soddisfare le ragioni dei creditori in quanto ne determina la riduzione, ovvero lo grava di vincoli e di pesi”, mentre rimarrebbero atti di ordinaria amministrazione (
Cass. Civ. n. 9262/2002) quelli “
inerenti alla conservazione o al miglioramento del patrimonio” e “
gli atti di comune gestione dell’azienda, strettamente aderenti alle finalità e dimensioni del suo patrimonio e quelli che – ancorché comportanti una spesa elevata– lo migliorino o anche solo lo conservino”.

Si tratta di due pronunce precedenti la riforma del 2012, e tuttavia estremamente attuali.