È sanzionabile la circolazione indiretta delle aziende?

È nota la questione sulla possibilità per l’Amministrazione finanziaria di contestare l’assoggettamento a imposta di registro in misura proporzionale di una operazione di
conferimento di azienda con successiva cessione delle quote di partecipazione della società conferitaria.

 

Le
obbiettive condizioni di incertezza che caratterizzano la suddetta questione portano a riflettere sulla sanzionabilità della eventuale riqualificazione in cessione d’azienda dell’intera operazione.

 

Ripercorrendo brevemente i termini della questione, si ricorda che questa riguarda le operazioni straordinarie che prevedono, quale primo passaggio, un atto di conferimento dell’azienda in una società neocostituita e, successivamente, un atto di cessione della partecipazione nella società conferitaria.
Con questa operazione si ottiene, indirettamente, il trasferimento dell’azienda da un soggetto (titolare dell’azienda) a un altro soggetto (acquirente della partecipazione nella società conferitaria).

 

Ai fini dell’imposizione diretta il conferimento dell’azienda è effettuato in neutralità di imposta dato che, ai sensi dell’art. 176 del TUIR, da un lato non costituisce realizzo di plusvalenze o minusvalenze (e quindi non comporta una tassazione in capo al conferente) e dall’altro lato il conferitario assume quale valore fiscale delle partecipazioni e degli
asset aziendali quello facente capo all’azienda conferita. L’art. 176 del TUIR prevede peraltro la possibilità, per il conferitario, di affrancare fiscalmente i maggiori valori degli
asset aziendali previo il pagamento di una imposta sostitutiva.

 

Sempre ai fini dell’imposizione diretta,
la successiva cessione delle partecipazioni della società conferitaria beneficia dell’esenzione parziale prevista dall’art. 87 del TUIR, a norma del quale le plusvalenze realizzate per la cessione di partecipazioni aventi i requisiti per la
pex non concorrono alla formazione del reddito per il 95% del loro ammontare.

 

Per quanto espressamente statuito dal comma 3 dell’art. 176 del TUIR, il conferimento d’azienda in neutralità di imposta e la successiva cessione delle partecipazioni nella società conferitaria in parziale esenzione di imposta non rileva ai fini dell’art. 37-
bis del d.P.R. n. 600/1973 e quindi, in buona sostanza,
non costituisce una operazione elusiva.

 

Per quanto sopra, se,
ad esempio, si trasferisce indirettamente (tramite l’operazione di cui sopra) una azienda che fiscalmente e contabilmente rileva per 2.000.000 di euro al prezzo concordato di 3.000.000 di euro (coincidente con il suo valore venale in comune commercio), in sede di conferimento, a fronte di una plusvalenza contabile di 1.000.000 di euro, non vi sarà alcuna tassazione, poiché la plusvalenza non rileva fiscalmente. A seguito della successiva cessione delle partecipazioni andrà portato a tassazione il solo 5% della plusvalenza, pari a 50.000 euro. Diversamente, in caso di cessione diretta dell’azienda la plusvalenza da tassare ammonterebbe invece a 1.000.000 di euro.

 

Ai fini dell’imposta di registro occorre considerare che, a norma di legge:

 

Per buona parte della dottrina e della giurisprudenza la circolazione indiretta dell’azienda attuata tramite il conferimento dell’azienda e la successiva cessione delle partecipazioni della società conferitaria comunque si viene a realizzare con due atti distinti e tra loro autonomi. Da ciò consegue, in buona sostanza, che ai fini dell’imposta di registro l’operazione richiede unicamente il
pagamento dell’imposta di registro in misura fissa per l’atto di conferimento e dell’imposta di registro sempre in misura fissa per l’atto di cessione delle partecipazioni. Attualmente la misura fissa per ogni singolo atto è di 200 euro e quindi il costo totale dell’operazione (per imposta di registro) ammonterebbe a complessivi euro 400,00.

 

Secondo l’Amministrazione finanziaria e altra parte della giurisprudenza il conferimento dell’azienda e la successiva cessione delle partecipazioni della società conferitaria è invece da riqualificare, ai fini dell’imposta di registro (ed eventualmente anche delle ipo-catastali), come cessione diretta dell’azienda e sconta quindi l’imposta in misura proporzionale (vedasi, tra le più recenti, l’ordinanza della Cassazione n. 5877 del 13.03.2014).

Sulla base di tale orientamento e riprendendo l’esempio fatto precedentemente, la riqualificazione in cessione diretta d’azienda dell’operazione di conferimento con successiva cessione delle partecipazioni comporterebbe il pagamento dell’imposta di registro per un ammontare di euro 90.000,00 (=3.000.000 x 3%). Ciò nella supposizione che i beni e i diritti che costituiscono l’azienda rientrino tutti tra quelli soggetti ad imposta di registro nella misura del 3%, in caso contrario (ad esempio, in presenza di immobili) l’imposta andrà calcolata prendendo in considerazione anche le aliquote più elevate.

 

A questo punto ci si chiede
cosa può accadere, in termini sanzionatori, qualora aderendo alla prima tesi le parti assoggettino gli atti di conferimento e di cessione delle partecipazioni ad imposta di registro in misura fissa e poi l’Agenzia delle entrate riqualifichi l’operazione in cessione diretta dell’azienda.

 

Una prima questione riguarda la
sanzione applicabile. A tale proposito occorre considerare che gli atti di conferimento e di cessione delle partecipazioni vengono comunque registrati, ancorché con pagamento dell’imposta di registro in misura fissa.

Non pare quindi potersi applicare, al caso di specie, alcuna delle sanzioni previste dal d.P.R. n. 131/86.

In particolare non pare applicabile la sanzione dal 120% al 240% dell’imposta prevista dall’art. 69 per l’omessa richiesta di registrazione, né, tantomeno, le sanzioni previste per l’insufficiente dichiarazione di valore (art. 71), per l’occultazione del corrispettivo (art. 72), per l’omessa o irregolare tenuta del repertorio (art. 73) e per la mancata esibizione delle scritture contabili (art. 74). 

Eventualmente potrebbe trovare applicazione la sanzione prevista dall’art. 13 del D.Lgs. n. 471/1997 per i ritardati od omessi versamenti, pari al 30% dell’importo non versato.

 

Vi è tuttavia da considerare che
sono del tutto evidenti le obbiettive condizioni di incertezza sulla assoggettabilità a imposta di registro in misura proporzionale della circolazione indiretta delle aziende (previo due distinti atti di conferimento e cessione di partecipazioni), anche in considerazione del fatto che l’obbiettiva incertezza sussiste anche quando si è in presenza, come nel caso di specie, di un orientamento giurisprudenziale “fuorviante”.

Di conseguenza l’Amministrazione finanziaria, in sede di riqualificazione dell’operazione in cessione di azienda, dovrebbe
esimersi dall’applicare sanzioni, giusto quanto statuito dall’art. 10, co. 3, dello Statuto del Contribuente (L. n. 212/00) e dall’art. 6, co. 2, del D.Lgs. n. 472/97.

In caso contrario, la non applicazione delle sanzioni andrà
richiesta in sede di contenzioso tributario richiamando l’art. 8 del D.Lgs. n. 546/92.

 

Vi è anche da dire che non di rado l’assoggettamento ad imposta di registro in misura proporzionale di una operazione di conferimento d’azienda con successiva cessione delle partecipazioni viene giustificata richiamando l’abuso del diritto.

Anche per tale motivo non dovrebbero trovare applicazione sanzioni, considerato che la giurisprudenza, sia comunitaria che nazionale, si è più volte espressa a favore della
non sanzionabilità delle contestazioni fondate sull’abuso del diritto (vedasi, tra le più recenti, la sentenza della CTR Lombardia, Sez. staccata di Brescia, n. 38 del 7.01.2014).