La nuova procedura arbitrale per evitare la doppia imposizione
di Marco BargagliPrima della sottoscrizione della “Convenzione multilaterale per l’attuazione di misure relative alle convenzioni fiscali finalizzate a prevenire l’erosione della base imponibile e lo spostamento dei profitti”, redatta a Parigi in data 24 novembre 2016, i metodi per risolvere problemi di doppia imposizione erano previsti dalle seguenti fonti normative internazionali:
- convenzione Italia – Unione Europea 90/436/CE, ratificata dall’Italia con la Legge 99/1993, che può essere utilizzata per risolvere “l’eliminazione della doppia imposizione in caso di rettifica degli utili delle imprese associate”, con specifico riferimento ai recuperi a tassazione operati in applicazione della normativa sul “Transfert pricing”;
- articolo 25 del modello di Convenzione OCSE, applicabile genericamente a tutti i casi in cui un residente di uno Stato contraente ritiene che le misure adottate da uno o ambedue gli Stati contraenti comportino un’imposizione non conforme all’accordo bilaterale.
Quindi, l’articolo 25 della Convenzione internazionale ha una portata più ampia: può infatti essere attivato in caso di rettifiche da TP, ma anche nell’ipotesi di dual residence riferita ai casi in cui venga riqualificata la residenza fiscale (profili di esterovestizione societaria).
Ciò posto, la citata “Convenzione multilaterale BEPS”, nella parte VI – articoli da 18 a 26, ha introdotto specifiche disposizioni che hanno lo scopo di rendere più efficaci le procedure amichevoli attivate tra i vari Stati per risolvere problematiche di doppia imposizione o comunque evitare tassazioni non conformi rispetto alle previsioni sancite negli accordi internazionali (c.d. “accordi fiscali coperti”).
Nello specifico sarà possibile utilizzare la c.d. “procedura arbitrale”, che prevede di affidare la risoluzione della controversia ad un collegio arbitrale, composto da tre membri, con competenze o esperienza in materia di fiscalità internazionale.
Sotto il profilo operativo, ciascuna autorità competente designa un membro entro 60 giorni dalla data della richiesta d’arbitrato.
Successivamente i due membri del collegio nominano, entro 60 giorni dall’ultima designazione, un terzo membro che assume le funzioni di Presidente del collegio arbitrale, il quale non deve avere la nazionalità né essere residente di una delle due giurisdizioni contraenti.
Ogni membro nominato nel collegio arbitrale deve essere imparziale e indipendente rispetto alle autorità competenti, alle amministrazioni fiscali e ai ministeri delle finanze delle giurisdizioni contraenti, nonché rispetto a tutte le persone direttamente interessate dal caso, ivi compresi i loro consulenti fiscali o legali.
Inoltre, ogni componente del collegio deve mantenere la totale imparzialità e indipendenza durante tutto il processo e deve evitare successivamente, per un periodo di tempo ragionevole, qualsiasi condotta che possa pregiudicare l’aspetto di imparzialità e indipendenza degli arbitri rispetto al processo.
L’articolo 19 della “Convenzione multilaterale BEPS” prevede che qualora una persona abbia sottoposto un caso all’autorità competente di una Giurisdizione Contraente (in quanto le misure adottate da una o da entrambe le Giurisdizioni Contraenti hanno comportato per tale persona un’imposizione non conforme alle disposizioni dell’Accordo fiscale coperto) e che le autorità competenti non siano in grado di raggiungere un accordo per risolvere tale caso entro due anni, le questioni non risolte relative al caso possono essere sottoposte, se la persona ne fa richiesta per iscritto, al collegio arbitrale.
Quindi, tre sono i presupposti per attivare la procedura arbitrale:
- eliminazione di una tassazione non conforme rispetto alle norme previste dalla Convenzione internazionale contro le doppie imposizioni sui redditi;
- impossibilità, da parte delle autorità competenti, di raggiungere un accordo che elimini la problematica a loro sottoposta;
- iniziativa del contribuente, che deve presentare un’apposita istanza ad una delle autorità competenti.
In buona sostanza, il collegio arbitrale avrà lo scopo di implementare il raggio di azione e l’efficacia della Mutual Agreement Procedure eliminando, in modo più veloce e concreto, i fenomeni di doppia imposizione.
L’accordo raggiunto da parte del collegio arbitrale risulterà vincolante per entrambe le giurisdizioni, ad eccezione delle seguenti ipotesi:
- se una persona direttamente interessata dal caso non accetta l’accordo amichevole che dà attuazione alla decisione arbitrale;
- se una persona direttamente interessata dal caso promuove un contenzioso in merito alle questioni che sono state risolte dall’accordo amichevole che dà attuazione alla decisione arbitrale, in qualsiasi sede giudiziaria o tribunale amministrativo;
- se una decisione definitiva di un tribunale di una delle giurisdizioni contraenti dichiara che la decisione arbitrale è invalida.
Con riferimento alla validità della decisione arbitrale, le autorità italiane hanno aderito alla riserva prevista dall’articolo 24, comma 2, della “Convenzione multilaterale BEPS”.
Infatti, in deroga alle disposizioni previste dall’articolo 19, paragrafo 4, della stessa Convenzione multilaterale (Arbitrato obbligatorio e vincolante), la decisione arbitrale non è vincolante per le giurisdizioni contraenti di un Accordo fiscale coperto, qualora le rispettive autorità competenti concordino una diversa risoluzione di tutte le questioni non risolte, entro i tre mesi di calendario successivi alla comunicazione alle stesse della decisione arbitrale.
