Operazioni straordinarie e due diligence 231
di Lucia Recchioni - Comitato Scientifico Master Breve 365Come noto, il D.Lgs. 231/2001 ha introdotto nel nostro ordinamento la disciplina della responsabilità amministrativa degli enti, prevedendo così la punibilità degli illeciti anche per i soggetti diversi dalle persone fisiche, i quali hanno comunque tratto vantaggio dai reati commessi nel loro interesse.
Il D.Lgs. 231/2001 contiene un’apposita sezione (articoli da 28 a 33) dedicata alle vicende modificative dell’ente, prevedendo, in molti casi, la responsabilità degli enti risultanti dalle operazioni straordinarie per i reati dei quali sono stati responsabili gli enti partecipanti all’operazione.
Più precisamente, le disposizioni di legge si soffermano sulle operazioni di trasformazione, fusione, scissione, cessione e conferimento d’azienda, prevedendo:
- nel caso di trasformazione dell’ente, la responsabilità per i reati commessi anteriormente alla data in cui la trasformazione ha avuto effetto,
- nel caso di fusione, anche per incorporazione, la responsabilità dell’ente che risulta dalla fusione per i reati dei quali sono stati responsabili gli enti partecipanti alla fusione,
- nel caso di scissione parziale, la responsabilità dell’ente scisso per i reati commessi anteriormente alla data in cui la scissione ha avuto effetto, precisando, tuttavia, che gli enti beneficiari della scissione, sia totale che parziale, sono comunque solidalmente obbligati al pagamento delle sanzioni pecuniarie dovute dall’ente scisso per i reati commessi anteriormente alla data dalla quale la scissione ha avuto effetto (obbligo limitato, però, al valore effettivo del patrimonio netto trasferito al singolo ente, salvo che si tratti dell’ente al quale è stato trasferito, anche in parte, il ramo di attività nell’ambito del quale è stato commesso il reato). Le sanzioni interdittive, invece, si applicano agli enti cui è rimasto o è stato trasferito, anche in parte, il ramo di attività nell’ambito del quale il reato è stato commesso,
- nel caso di cessione o conferimento dell’azienda nella cui attività è stato commesso il reato, l’obbligazione solidale del cessionario/conferitario per il pagamento della sanzione pecuniaria, nei limiti del valore dell’azienda, salvo il beneficio della preventiva escussione dell’ente cedente/conferente. L’obbligazione del cessionario/conferitario è però limitata alle sanzioni pecuniarie che risultano dai libri contabili obbligatori, ovvero dovute per illeciti amministrativi dei quali egli era comunque a conoscenza.
D’altra parte, se il legislatore non avesse apprestato questo sistema normativo le disposizioni in materia di reati 231 sarebbero state facilmente aggirate mediante il compimento di specifiche operazioni straordinarie.
Prima del compimento di un’operazione straordinaria, pare quindi evidente l’importanza, soprattutto per il soggetto risultante dalla fusione e per il beneficiario della scissione, di un’attività di due diligence delle società partecipanti alle operazioni straordinarie, al fine di verificare che le stesse non abbiano commesso reati rientranti nell’ambito di applicazione del D.Lgs. 231/2001 (non ancora contestati o già contestati).
Nell’attività di “due diligence 231” rilevanza assume inoltre l’eventuale adozione del Modello 231 da parte delle società partecipanti, del quale si dovrà valutare l’idonea adozione, l’efficacia e l’adeguatezza al fine di poter beneficiare del suo valore esimente o riparatorio.
Se, invece, la società partecipante non ha adottato il Modello 231 si richiederanno sicuramente controlli più incisivi poiché si renderà necessario verificare il sistema organizzativo e la governance della società, nonché il suo sistema di controllo interno, procedendo, a tal fine, non solo alla raccolta della necessaria documentazione ma anche alle interviste ritenute opportune.
