La fusione deliberata dagli organi amministrativi

Gli articoli 2505, comma 2, e 2505-bis, comma 2, cod. civ., disciplinano una procedura semplificata con riferimento all’operazione di fusione che consiste nella facoltà di attribuire agli amministratori, con apposita clausola statutaria o sin dall’atto costitutivo, la possibilità di assumere la decisione di fusione, con deliberazione risultante da atto pubblico, in luogo dell’assemblea dei soci.

In particolare l’articolo 2505, comma 2, cod. civ. prevede che la semplificazione possa attuarsi nel caso di incorporazione di società interamente posseduta e purché siano rispettante:

• con riferimento a ciascuna delle società partecipanti alla fusione, le disposizioni dell’articolo 2501-ter, comma 3 e 4, cod. civ. ovvero il deposito per l’iscrizione al registro delle imprese del progetto di fusione e l’intercorrere di almeno trenta giorni tra detta iscrizione e la data fissata per la decisione della fusione (salvo rinuncia al termine dei soci con consenso unanime);
• con riferimento all’incorporante, le disposizioni dell’articolo 2501-septies cod. civ., ovvero il deposito degli atti (progetto di fusione, bilanci degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti alla fusione, situazioni patrimoniali, ….) durante i trenta giorni per precedono la decisione in ordine alla fusione (salvo rinuncia al termine dei soci con consenso unanime).

L’articolo 2505-bis, comma 2, cod. civ. prevede la medesima semplificazione nel caso di fusione per incorporazione di società posseduta almeno per il 90% delle azioni/quote, purché

• siano rispettante le disposizioni dell’articolo 2501-septies cod. civ., ovvero il deposito degli atti (progetto di fusione, bilanci degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti alla fusione, situazioni patrimoniali, ….) durante i trenta giorni per precedono la decisione in ordine alla fusione (salvo rinuncia al termine dei soci con consenso unanime)
• l’iscrizione al registro imprese del progetto di fusione (articolo 2501-ter, comma 3, cod. civ.) sia eseguita per la società incorporante almeno trenta giorni prima della data fissata per la decisione di fusione da parte della società incorporata.

Inoltre, in tale ipotesi, a tutela della minoranza che detiene il 10% del capitale, la norma prevede che ai soci che non intendono aderire alla fusione venga concesso il diritto di far acquistare le loro azioni/quote per un corrispettivo determinato con gli stessi criteri previsti per il recesso (termini e modalità devono risultare nel progetto di fusione).

È bene evidenziare che in entrambi i casi i soci della società incorporante che rappresentano almeno il 5% del capitale sociale possono, con domanda indirizzata alla società entro otto giorni dal deposito (o pubblicazione) del progetto di fusione al registro imprese, chiedere cha la decisione di approvazione della fusione da parte dell’incorporante sia adottata secondo la procedura ordinaria, ovvero da parte dell’assemblea dei soci.

Come evidenziato, e analogamente a quanto avviene per le altre “semplificazioni” procedurali previste dall’articolo 2505, comma 1, cod. civ. (esenzione dall’obbligo di redigere la relazione degli amministratori e la relazione degli esperti), gli articoli 2505, comma 2, e 2505-bis, comma 2, cod. civ., subordinano l’applicazione dell’iter semplificato al presupposto del possesso della totalità (o del 90%) del capitale sociale dell’incorporanda da parte dell’incorporante.

Si pone quindi il problema di individuare il momento nel quale deve realizzarsi il presupposto di applicazione della deroga.

La Massima n. 24 del Consiglio Notarile di Milano ha a tal proposito sancito che “La possibilità eventualmente prevista nell’atto costitutivo o nello statuto, che la fusione sia deliberata, anziché dall’assemblea, dall’organo amministrativo, nei casi previsti dagli articoli 2505 secondo comma cod. civ. e 2505 bis secondo comma cod. civ., trova applicazione anche nel caso in cui il possesso dell’intero capitale o del 90% del capitale della incorporanda non preesista alla approvazione del progetto, ma intervenga nel corso del procedimento comunque prima della stipulazione dell’atto di fusione”.

Di conseguenza il controllo totalitario o al 90% deve sussistere al momento dell’atto di fusione, in quanto è solo con il termine della procedura di fusione che si producono gli effetti modificativi sulle società partecipanti alla fusione e sulle partecipazioni al loro capitale, e quindi è possibile iniziare la procedura di fusione semplificata anche senza il controllo totalitario (o al 90%), fermo restando che si tratta di una fusione sottoposta a condizione sospensiva.

“Anche nei casi previsti dagli articoli 2505, comma 2, e 2505-bis, comma 2, cod. civ. – in presenza di una clausola statutaria che attribuisce la facoltà di assumere la decisione di fusione agli amministratori – si può dunque ritenere che il progetto di fusione e la decisione di fusione adottata dagli amministratori (nelle forme e nei termini previsti per la decisione assembleare di fusione) rappresentino atti societari la cui esecuzione è subordinata al verificarsi di un evento futuro, assunto espressamente come presupposto dell’intero procedimento, senza che all’uopo sia necessario apporre una condizione in senso proprio”.

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