Transfer price: l’analisi di comparabilità deve riguardare solo i soggetti indipendenti
di Marco BargagliIl “transfer pricing” è una materia che riveste fondamentale importanza per le imprese ad ampio respiro internazionale e viene definita, tra gli addetti ai lavori, come quella pratica adottata all’interno di un Gruppo di imprese, attraverso la quale si realizza un trasferimento di quote di reddito tra consociate mediante l’effettuazione di cessioni di beni o prestazioni di servizi ad un valore diverso da quello che sarebbe stato pattuito tra entità indipendenti.
A livello domestico, la normativa di riferimento in ambito TP è contenuta nell’articolo 110, comma 7, Tuir a norma del quale: “I componenti del reddito derivanti da operazioni con società non residenti nel territorio dello Stato, che direttamente o indirettamente controllano l’impresa, ne sono controllate o sono controllate dalla stessa società che controlla l’impresa, sono determinati con riferimento alle condizioni e ai prezzi che sarebbero stati pattuiti tra soggetti indipendenti operanti in condizioni di libera concorrenza e in circostanze comparabili se ne deriva un aumento del reddito. La medesima disposizione si applica anche se ne deriva una diminuzione del reddito, secondo le modalità e alle condizioni di cui all’articolo 31-quater del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600”.
Come rilevabile nelle linee guida Ocse “OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations” il transfer pricing non è una scienza esatta, ma richiede un attento giudizio, sia da parte dell’amministrazione fiscale che del contribuente.
A livello internazionale, per determinare il valore corretto dei prezzi di trasferimento infragruppo, occorre fare riferimento al “principio di libera concorrenza” (c.d. arm’s–length principle).
Lo stesso è contenuto nell’articolo 9, paragrafo 1, del modello Ocse di convenzione e sancisce che quando due o più imprese tra loro indipendenti pongono in essere tra di loro transazioni commerciali, le relative condizioni economiche e finanziarie devono essere determinate dal mercato.
Tuttavia, come si legge nelle richiamate linee guida TP, in alcuni casi il principio di libera concorrenza può comportare, sia per il contribuente che per l’amministrazione fiscale, l’onere amministrativo di valutare una grande quantità, e vari tipi, di transazioni transnazionali.
Questo comporta, per le amministrazioni fiscali e per i contribuenti grandi difficoltà a ottenere notevoli informazioni economiche, in quanto il principio di libera concorrenza richiede di solito che i contribuenti e le amministrazioni fiscali valutino le transazioni economiche e le attività commerciali svolte da imprese indipendenti, confrontandole con le transazioni e le attività svolte dalle imprese associate.
Inoltre, per stessa ammissione dell’Ocse:
- le informazioni accessibili possono risultare incomplete e difficili da interpretare;
- può essere oneroso ottenere altre informazioni a causa della differente localizzazione geografica delle imprese che operano in differenti mercati di riferimento;
- potrebbe risultare impossibile ottenere informazioni dalle imprese indipendenti per problemi di riservatezza;
- in alcuni casi l’informazione su un’impresa indipendente, che potrebbe risultare rilevante, può semplicemente non esistere, oppure possono non esistere imprese indipendenti comparabili, per esempio nel caso in cui il settore commerciale oggetto di analisi di comparabilità abbia raggiunto un elevato livello di integrazione verticale.
L’analisi di comparabilità riveste un ruolo fondamentale nell’ambito del transfer pricing.
Come rilevato dalla prassi operativa, essa va effettuata al fine di:
- valutare le modalità con le quali vengono realizzate le transazioni intercompany oggetto di esame;
- dimostrare il rispetto del prezzo di libera concorrenza da parte della tested party, mediante la comparazione con transazioni similari poste in essere da parti indipendenti.
La comparazione potrà infatti ritenersi affidabile solo qualora funzioni, rischi e assets impiegati dai terzi indipendenti (utilizzati quali comparables) risultino “similari” a quelli impiegati dalle entità coinvolte nella transazione in verifica.
Infatti, l’individuazione e selezione di transazioni comparabili con quella in verifica non possono prescindere da un’indagine accurata di funzioni (effettivamente) svolte, rischi realmente assunti e assets in concreto impiegati dalle parti (cfr. Manuale in materia di contrasto all’evasione e alle frodi fiscali, circolare n. 1/2018 del Comando Generale della Guardia di Finanza volume III – parte V – capitolo 11 “Il contrasto all’evasione e alle frodi fiscali di rilievi internazionale”, pag. 370).
Anche le linee Guida dell’Ocse confermano l’importanza primaria dell’analisi funzionale, onde valutare il grado di comparabilità tra le transazioni di imprese differenti.
Infatti, si parte dell’assunto che le imprese indipendenti stabiliscano il corrispettivo applicato nelle cessioni di beni e nelle prestazioni di servizi considerando le funzioni economiche svolte dalle parti, non solo in termini di “numero”, ma considerando la frequenza, la natura e il valore delle stesse.
Quindi, le funzioni svolte (c.d. profilo funzionale), i rischi assunti e gli asset impiegati nel processo produttivo hanno un’influenza diretta nella determinazione del prezzo e indiretta nel margine lordo e nell’utile, indici che rappresentano i possibili oggetti della comparazione.
Gli effetti del Covid-19 sui prezzi di trasferimento infragruppo incidono pesantemente anche in tema di analisi di comparabilità c.d. “comparability analysis”, come sottolineato dall’Ocse nel documento datato 18 dicembre 2020, denominato “Guidance on the transfer pricing implications of the Covid-19 pandemic”.
Nello specifico, ai fini dell’analisi di comparabilità si rende necessario rivalutare l’attendibilità dei dati storici raccolti nel tempo da parte delle multinazionali (in periodi antecedenti al Covid-19), nell’ambito dell’analisi di comparabilità effettuata dalle singole imprese, con il precipuo scopo di valutare la congruità dei prezzi infragruppo.
Di conseguenza, occorre operare nuovi approcci pratici indispensabili per gestire le asimmetrie informative derivanti dalla pandemia e operare, simmetricamente, mirati “aggiustamenti di comparabilità”.
Con specifico riferimento all’analisi di comparabilità e all’importanza di individuare, in tale ambito, “soggetti indipendenti” utilizzati come comparabili (comparables), si cita il recente orientamento espresso dalla suprema corte di Cassazione, sezione 5 civile, nell’ordinanza n. 25025 pubblicata in data 16.09.2021.
La decisione espressa in apicibus prende le mosse da una verifica fiscale eseguita in tema di transfer pricing: secondo la prospettazione difensiva il giudice di merito, avallando l’operato dell’Ufficio che aveva individuato, nell’accertamento in tema di transfer price, nella società Alfa S.r.l. il soggetto comparabile, il quale aveva violato e falsamente applicato la normativa di riferimento in quanto tale Società, facente parte anch’essa di un gruppo multinazionale, non poteva considerarsi un soggetto “indipendente” operante in un libero mercato.
In tale contesto, gli Ermellini hanno rilevato che:
- nel valutare il metodo comparativo utilizzato dall’Ufficio, al fine della determinazione del valore normale di cui all’articolo 110, comma 7, Tuir la società selezionata, facendo anch’essa riferimento a politiche di prezzi di trasferimenti da parte del suo Gruppo, non poteva essere per definizione un “soggetto indipendente” con il quale effettuare la comparazione;
- “risulta del tutto arbitrario, nel confronto tra le due imprese, asserire che il prezzo praticato da una delle due è quello di mercato mentre l’altro non lo è”;
- si tratta di statuizione che investe l’illegittimità del metodo utilizzato dall’Ufficio (o, meglio, l’individuazione del soggetto di comparazione), che costituisce presupposto dell’accertamento tributario.
