Modello organizzativo 231: l’Organismo di Vigilanza
di Andrea OnoriL’Organismo di Vigilanza (OdV) è l’organo dell’ente al quale deve essere affidato il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei Modelli Organizzativi 231 e curarne il loro aggiornamento.
Esso è dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo.
È di tutta evidenza che il Decreto 231/2001 non fornisce una disciplina di dettaglio in merito alla composizione dell’OdV: si ha, infatti, una sola indicazione relativa a chi può eventualmente svolgere le sue funzioni nelle società di capitali, facendo la norma riferimento al Collegio Sindacale, al Consiglio di Sorveglianza ed al Comitato per il controllo della gestione.
Non essendoci una normativa specifica sono emersi, fin da subito, dubbi in merito alla tipologia di Organo, monocratico o collegiale, e dei suoi componenti, esclusivamente soggetti interni all’ente, ovvero solo soggetti esterni oppure a compagine mista.
Con riferimento agli elementi delineati supra, la dottrina, la giurisprudenza e le associazioni di categoria si sono espresse nel senso che una ridotta dimensione aziendale, in termini di fatturato, di articolazione aziendale e di rischi meno elevati, può consentire l’adozione di un organo monocratico; per contro, nel caso di enti medio-grandi la forma collegiale si impone.
Altro dubbio iniziale è stato quello riferito al carattere “interno” o “esterno” dell’Organismo di Vigilanza.
Dubbio risolto sul nascere dalla stessa relazione ministeriale al D.Lgs. 231/2001, la quale prevede che “[…] per garantire la massima effettività del sistema, è disposto che la società si avvalga di una struttura che deve essere costituita al suo interno […], dotata di poteri autonomi e specificatamente preposta a questi compiti”.
Si evidenzia, come la stessa norma, al comma 4, dell’articolo 6, D.Lgs. 231/2001, prevede espressamente che “negli enti di piccole dimensioni i compiti [di vigilanza e aggiornamento] possono essere svolti direttamente dall’organo dirigente”. Tale previsione porta con sé una potenziale confusione tra soggetto controllore e soggetto controllato.
Con riferimento alla tipologia dei soggetti all’interno dell’OdV, la dottrina si è espressa per una composizione mista dei suoi membri tra interni (come amministratori indipendenti o sindaci o responsabili del controllo interno) ed esterni (consulenti).
La presenza di soggetti interni garantisce una migliore conoscenza dell’ente oltre che uno scambio diretto di informazioni.
Nello stesso senso, si è espressa anche la giurisprudenza, ritenendo preferibile la costituzione di un organismo di vigilanza formato da soggetti non appartenenti agli organi sociali.
Tali soggetti sono da individuare eventualmente, ma non necessariamente, anche in collaboratori esterni, forniti della necessaria professionalità per realizzare effettivamente “quell’organismo dell’ente dotato di autonomia poteri di iniziativa e di controllo” (Tribunale Roma, ordinanza del 4.4.2003).
Altro tema dibattuto, in merito all’Organismo di Vigilanza, è quello relativo ai requisiti che i componenti dell’OdV devono possedere.
All’Organismo si richiede autonomia per previsione normativa, mentre ai suoi componenti, dottrina e giurisprudenza, richiedono indipendenza e onorabilità.
L’autonomia deve essere intesa come libertà di azione e di “autodeterminazione”. Pertanto, si presuppone che l’organismo:
- non abbia compiti operativi;
- venga dotato di poteri ispettivi, di controllo e di accesso alle informazioni e ai dati aziendali;
- possa avvalersi del supporto dei membri dell’ufficio audit interno;
- sia dotato di autonomia di spesa (budget assegnato e autonomo) e di tutte le risorse necessarie per lo svolgimento dei propri compiti.
Questo ultimo aspetto, l’autonomia finanziaria, è da considerarsi cruciale per la concreta attuazione dei principi di indipendenza.
Infatti, è opportuno che il regolamento relativo al funzionamento dell’OdV preveda un budget annuale di spesa, oltre che la possibilità di richiedere un incremento delle risorse finanziarie a sua disposizione per eventuali sopraggiunte necessità contingenti allo svolgimento delle sue funzioni di controllo.
A fianco al tema dell’autonomia, vi è il tema dell’indipendenza dell’Organismo di Vigilanza.
Tale ultimo requisito può dirsi soddisfatto quando lo stesso OdV è svincolato da ogni rapporto di dipendenza gerarchica e funzionale dall’organo gestorio.
I suddetti requisiti di autonomia ed indipendenza devono, poi, essere verificati e verificabili in capo ai membri dell’Organismo, ovviamente con un distinto approccio, nel caso di composizione mista dell’OdV oppure di soli componenti esterni, potendosi richiedere autonomia ed indipendenza a tutti i componenti solo in tale ultimo caso.
La dottrina ha, poi, ritenuto collegati, ai requisiti dell’autonomia e dell’indipendenza, altri elementi caratterizzanti il legame dei componenti dell’Organismo di Vigilanza quali:
- la durata dell’incarico;
- la retribuzione;
- la revoca dell’incarico;
- la professionalità.
Con riferimento alla durata, la stessa è preferibile che sia a tempo determinato.
Per quanto concerne la retribuzione, occorre distinguere i casi di membri interni dai componenti esterni dell’OdV. Nel primo caso, si è sempre evidenziata l’opportunità di una retribuzione aggiuntiva specifica per coloro che sono chiamati a far parte di tale Organismo; mentre per i soggetti esterni, si ritiene indispensabile una adeguata remunerazione per tale incarico.
Per gli ulteriori aspetti caratterizzanti, revoca e professionalità, con riferimento al primo dei due, si ritiene che possa di fatto divenire un’arma in mano all’organo gestorio per condizionare l’attività dell’OdV; mentre la seconda deve essere intesa come il possesso di quei requisiti tecnici, strumenti e competenze di tipo giuridico, consulenziale e di attività ispettiva che tutti i componenti devono possedere.
