Brevi considerazioni sulle recenti novità in punto di “cross class cram down”

Oggi, a ben vedere, pur partendo (in una sorta di decalage) dall’approvazione della totalità delle classi (articolo 109, comma 5, C.C.I.I.), si introduce subito una deroga, perché ciascuna classe approva:

• se è raggiunta la maggioranza degli ammessi (regola generale),
• o, in mancanza – ed è una deroga – se hanno votato a favore i 2/3 dei votanti (quorum deliberativo), assunto il voto di almeno la metà dei creditori (quorum costitutivo).

In questo contesto, si innesta l’articolo 112, C.C.I.I., che introduce l’ulteriore ipotesi del cross class cram down (con le sue condizioni congiunte), in caso di mancata approvazione.

Tra le 4 condizioni poste dall’articolo 112, C.C.I.I., evidentemente quella più critica è quella recata dalla lettera d), come del resto ampiamente segnalato dalla dottrina, che prevede le 2 condizioni:

• approvazione della maggioranza delle classi di cui almeno una classe, nell’ambito dei privilegiati;
• oppure, in mancanza (ma di cosa: della maggioranza? della classe? proprio qui è intervenuto il Correttivo-ter!), approvazione di almeno una classe di privilegiati “svantaggiata”.

Gli orientamenti giurisprudenziali fin qui registratisi sono eterogenei: secondo quello che appare prevalente (ex multis: Tribunale Bergamo, 11.4.2023, sentenza n. 65; Tribunale Milano, 30.5.2024, sentenza n. 382; Tribunale Mantova, 14.3.2024; ma ve ne sono altri contrari, ad esempio di recente Tribunale Lecce, 31.5.2024) militano verso l’interpretazione “ampia” della lettera d), ossia deve votare favorevolmente almeno una classe di privilegiati che subirebbero un pregiudizio con il concordato (insomma, la classe maltrattata vota “sì” perché ha fiducia nel progetto). Tale criterio si radica su una interpretazione conforme al diritto unionale.

In altri termini, per l’omologazione occorre la approvazione della proposta da parte di almeno una classe di creditori privilegiati, che sia “maltrattata” nella proposta concordataria e sia fiduciosa nella bontà di proposta di rilancio dell’impresa; in altre parole, ancora, trattasi di classe che nel concordato viene trattata in maniera deteriore rispetto alla liquidazione giudiziale.

Movendo da queste premesse, si inseriscono le modifiche del Correttivo-ter che non rappresentano un mero maquillage, ma forse un intervento più vicino ad una terapia d’urto.

Infatti, è stato rinnovato il comma 2, dell’articolo 112, C.C.I.I., introducendo quanto segue:

1. in caso di proposta concorrente, il “veto” del debitore alla richiesta di cross class cram down esiste solo in caso di PMI (evidente la volontà di togliere lacci e lacciuoli, favorendo la circolazione e percorrendo tutte le strade possibili, a maggior ragione per grandi imprese che occupano più lavoratori). Trattasi di ratio coerente con sostenibilità economica lato sensu, come sopra spiegata;
2. il concetto di “valore di liquidazione” contiene un esplicito rinvio all’articolo 87, pertanto ne discendono un armonico coordinamento e una maggior chiarezza definitoria;
3. viene finalmente modificata la lett. d): la proposta è approvata dalla maggioranza delle classi (così viene risolto il dubbio generatosi dalla precedente formulazione letterale!), purché almeno una sia formata da creditori titolari di diritti di prelazione; oppure, in mancanza dell’approvazione a maggioranza delle classi, la proposta è approvata da almeno una classe di creditori:
   • ai quali è offerto un importo non integrale del credito;
   • che sarebbero soddisfatti in tutto o in parte qualora si applicasse l’ordine delle cause legittime di prelazione anche sul valore eccedente quello di liquidazione.

Non solo, vengono pure introdotte alcune modifiche per opportunamente coordinare le varie disposizioni del Codice interessate.

Viene, infatti, previsto, nel nuovo articolo 88, C.C.I.I., che nella transazione fiscale in sede di concordato preventivo in continuità, per il cross class cram down e segnatamente ai fini della condizione di cui alla lett. d), dell’articolo 112, C.C.I.I., l’adesione dei creditori pubblici deve essere espressa (insomma, non vale nessuna fiction iuris).

Viene, inoltre, modificato l’articolo 111, C.C.I.I., mediante un raccordo procedimentale con l’articolo 112, C.C.I.I.: in caso manchino le maggioranze richieste, il giudice delegato ne riferisce al tribunale, “salvo che il debitore, nei sette giorni successivi alla comunicazione di cui all’articolo 110, comma 2, richieda l’omologazione o presti il consenso secondo quanto previsto dall’articolo 112, comma 2”. Quindi non riferisce “immediatamente”, dovendo attendere le determinazioni del debitore.

Da quanto illustrato, risultano, quindi, toccate numerose disposizioni, a conferma della… “trasversalità” della ristrutturazione trasversale!

In sintesi, quindi, il concordato in continuità è omologabile da parte del Tribunale se approvato da almeno una classe di creditori che ha interesse all’applicazione della priorità assoluta, mentre non è rilevante l’approvazione dei creditori che sono in parte soddisfatti dalla proposta in continuità, ma che hanno interesse all’esito positivo della proposta, solo perché non riceverebbe nulla in caso di pagamento secondo le regole della absolute priority rule.

In altri termini ancora, si può affermare che, con la modifica dell’articolo 112, comma 2, C.C.I.I., il Correttivo-ter chiarisce che l’espressione “in mancanza”, recata da detta norma, è riferita all’ipotesi in cui difetti la maggioranza delle classi che, quindi, è sufficiente, ma non indispensabile, ai fini della omologazione del concordato in continuità. In tale circostanza, il concordato può essere omologato anche in assenza del voto della maggioranza delle classi, qualora sia approvato “da almeno una classe di creditori che sarebbero almeno parzialmente soddisfatti rispettando la graduazione delle cause legittime di prelazione anche sul valore eccedente quello di liquidazione” (cioè da quella che può essere definita “classe maltrattata”). Tuttavia, se quest’ultima è costituita dagli Enti pubblici (agenzie fiscali o enti previdenziali), il suo voto rileva soltanto se è espressamente positivo e non a seguito dell’eventuale effetto del cram down su tale voto.