Il conferimento a realizzo controllato apre “timidamente” ai familiari

Una prima questione attiene al fatto che, poiché la norma prevede che il conferente sia una persona fisica, si potrebbe, in prima battuta, sostenere che la stessa può detenere le partecipazioni anche nella sfera di impresa commerciale individuale e non solo nella sfera privata.

Si tratta, tuttavia, di una questione che può essere facilmente risolta. Ove, dovessimo ritenere che è ancora “vigente” il principio statuito dall’Agenzia delle entrate, ad esempio nella risposta ad interpello n. 552/2021 secondo cui, sussistendone le condizioni, l’articolo 175 prevarrebbe sull’articolo 177, l’applicazione del comma 2 bis in esame non potrebbe mai intervenire, atteso che una partecipazione qualificata rappresenta di sicuro una partecipazione di collegamento ex articolo 175, comma 1, Tuir.

Ove, diversamente, volessimo ritenere il principio, che peraltro non trova alcun riscontro sul dato normativo, superato, si potrebbe affermare che il contribuente applicherebbe ancora l’articolo 175, comma 1, Tuir, non per obbligo di rispetto di una priorità, quanto per sua scelta.

Ci si potrebbe, tuttavia, a questo punto chiedere se la nuova apertura ai familiari sia tale da consentire che il requisito della qualificazione della partecipazione possa essere valutato non in relazione al singolo familiare, bensì congiuntamente tra i vari familiari. Ad esempio, nel caso in cui vi siano 4 fratelli che detengono una partecipazione in piena proprietà del 10% ciascuno, ci si chiede se questi possano creare con regime di realizzo controllato la loro personal holding [rectius: holding familiare] detenuta al 25% da ciascuno di essi, socia poi del 40% della società le cui quattro quote da 10% sono state conferite.

La risposta positiva, pur non essendo palesemente in contrasto con la lettera della norma, non trova, invero, neppure un sostegno in essa. Ciò per vari ordini di ragioni:

• nella lett. a), dove si individua il requisito della qualificazione delle partecipazioni, è stato espunto l’avverbio complessivamente;
• la stessa lett. b), che apre ai familiari, non prevede espressamente che gli stessi familiari possano essere congiuntamente conferenti della quota, ma si limita a prevedere che gli stessi possono essere soci della società conferitaria.

Ad avviso di chi scrive, la norma legittima senz’altro il conferimento di una partecipazione qualificata operata da un unico conferente in una società dove sono presenti altri familiari. Tuttavia, letteralmente, non garantisce né la possibilità che la soglia di qualificazione sia valutata non in relazione al singolo conferente, bensì congiuntamente con i singoli familiari né, a ben vedere, che due familiari possano conferire ciascuno una partecipazione qualificata come, ad esempio, il 21%, in modo da divenire soci al 50% di una holding di famiglia che detiene il 42%.

Invero, un’apertura si riscontra nella relazione illustrativa al D.Lgs. 192/2024 ove si legge che “nel caso di conferente persona fisica, è stato eliminato il requisito oggi esistente per l’applicazione del comma 2-bis dell’articolo 177 consistente nella unipersonalità della società conferitaria, prevedendo che, nel caso la conferitaria sia partecipata, oltre che dal conferente, da altri soggetti, l’applicabilità del regime di realizzo controllato è subordinata alla circostanza che questi siano familiari del conferente ai sensi dell’articolo 5, comma 5, TUIR. In tale caso resta comunque fermo che, ai fini dell’applicazione del regime di realizzo controllato previsto dal comma 2-bis, i singoli conferimenti devono avere a oggetto partecipazioni pari o superiori alle soglie di qualificazione, non potendosi applicare tale regime quando le singole partecipazioni conferite dalle persone fisiche sono inferiori alle soglie di qualificazione e queste ultime sono superate solo computando congiuntamente le partecipazioni conferite.”

La relazione illustrativa, pur negando la possibilità di sommare le partecipazioni dei familiari per raggiungere la quota di qualificazione, ammette il regime del realizzo controllato, nel caso vi siano più familiari conferenti a condizione, tuttavia, che le partecipazioni singolarmente possedute siano qualificate. Questa impostazione discende da criteri di ragionevolezza, atteso che una norma diversamente interpretata avrebbe potuto essere facilmente elusa con due conferimenti successivi nel tempo da pare dei due familiari.

Il quadro che ne esce, pertanto, può essere sintetizzato nei seguenti esempi, dove la quota di partecipazione deve essere intesa sia come quota di partecipazione al capitale/patrimonio sia come quota di partecipazione agli utili.

Esempio n. 1

Marito e moglie detengono ciascuno una partecipazione del 25% nella società Alfa che intendono conferire in una holding comune, detenuta al 50% da ciascuno. Alla luce dei chiarimenti contenuti nella relazione illustrativa, entrambi i conferenti potranno beneficiare del regime di realizzo controllato.

Esempio n. 2

Si riprenda l’esempio precedente con la differenza che i due conferenti non sono coniugi, ma meramente conviventi. In questo caso, non essendo soddisfatto il requisito dei familiari il regime di realizzo controllato non sarà possibile.

Esempio n. 3

Quattro fratelli detengono ciascuno il 10% della società Alfa ed intendono conferirla in una holding comune nella quale ciascuno deterrà il 25%. Il regime del realizzo controllato non pare ammissibile, in quanto non è possibile valutare la soglia della qualificazione della partecipazione (40%) sommando le varie partecipazioni conferite (10%*4).

Esempio n. 4

Due fratelli detengono ciascuno una partecipazione del 21% e del 19% della società Alfa. Gli stessi intendono conferire dette partecipazioni in una holding comune che risulterà detenuta rispettivamente al 52,5% e al 47,5%.

Il fratello che detiene il 21% potrà conferire con il regime di realizzo controllato, mentre il fratello che detiene il 19% dovrà operare un conferimento ex articolo 9, Tuir.

Esempio n. 5

Due fratelli detengono rispettivamente una quota del 20% e del 30% nella società Alfa ed intendono conferire dette partecipazioni in una holding comune detenuta rispettivamente al 40% e al 60%. Si ipotizzi che la partecipazione del 20% sia detenuta nella sfera di impresa individuale commerciale, mentre la partecipazione del 30% sia detenuta nella sfera privata.

Il conferimento della quota del 30% può beneficiare sicuramente del comma 2 bis, in quanto si tratta di una partecipazione che, singolarmente considerata, risulta qualificata e, a prescindere dalla sorte del residuo 20%, beneficia del realizzo controllato, in quanto trattasi di conferimento operato in una società dove risulta socio un fratello.

Il conferimento del 20% non soddisfa i requisiti dell’articolo 177, comma 2 bis, Tuir, in quanto non si tratta di una partecipazione qualificata. Tuttavia, la stessa potrà, o ragionevolmente dovrà, rientrare nel regime di realizzo controllato, di cui all’articolo 175, Tuir.

La coesistenza tra i diversi regimi di conferimento in sede di creazione della medesima holding ha trovato riscontro con la risposta ad interpello n. 216/2024.