Il caso
Il contesto nel quale avviene l’operazione analizzata è quello di un gruppo transnazionale (“Alfa”) con partecipate in territorio Ue, Extra-Ue ed Italia.
In particolare Alfa, l’interpellante, è società di diritto Italiano.
Al termine di una serie di trasferimenti infragruppo Beta1 (subsidiary dello stesso gruppo Alfa) è “posta sotto” ad Alfa nella catena partecipativa.
La particolarità del caso consiste nel fatto che Alfa ottiene il controllo di Beta1 dopo una serie non lineare di compravendite e conferimenti infragruppo ed in più, per il pagamento, contrae con i cedenti dei “vendor loan”.
Il “vendor loan” è il finanziamento che il venditore di una partecipazione (azioni, quote) concede a favore dello stesso acquirente.
Altra particolarità del caso è quella che i “vendor loan” come assets autonomi subiscono una serie di “reintestazioni” e circolano all’interno del gruppo fino a concentrarsi presso la finanziaria del gruppo (Alfa3).
All’esito di tutte le operazioni, Alfa si trova debitrice nei confronti della finanziaria del gruppo (Alfa3).
Alfa si rivolge all’Amministrazione finanziaria proponendo istanza di interpello antiabuso ex articolo 10-bis L. 212/2000 per verificare la non elusività e pertanto la libera deducibilità Ires/Irap degli interessi passivi relativi al debito verso Alfa3.
L’Amministrazione finanziaria richiede integrazioni ed approfondimenti.
In particolare, ad avviso della stessa, l’operazione non va analizzata atomisticamente ma vanno sottoposti al vaglio di abusività i singoli stepcontestualizzati nella più ampia operazione di riorganizzazione che ha preceduto i fatti sopra descritti.
La più ampia operazione di riorganizzazione consiste in un’operazione straordinaria transnazionale regolamentata dallo “Share Purchase Agreement” stipulato tra Beta4 ed Alfa8.
Lo scopo dello stesso è quello di far acquisire al gruppo Alfa il ramo di impresa Beta (Beta1 compresa).
La tesi dell’Agenzia delle Entrate
Secondo la Direzione Centrale l’acquisizione con indebitamento da parte di Alfa è “strumentale al realizzo di una non genuina operazione di “creazione” di interessi passivi destinata ad operare in capo alla stessa Alfa una conversione in interessi passivi deducibili di dividendi altrimenti indeducibili”.
In altre parole, l’assunto è:
- Beta1 (italiana) è stata collocata artificiosamente sotto ad Alfa (italiana) per far in modo che una parte dei flussi distribuiti al gruppo da Alfa (ordinariamente dividendi) si commutino in interessi passivi (flussi da Alfa ad Alfa3) deducibili in Italia.
Le motivazioni di tale impostazione sono:
- il perimetro del gruppo Alfa prima e dopo l’operazione analizzata non varia: Beta1 già apparteneva al gruppo Alfa, quindi, di fatto non c’è change of control sostanziale;
- viene effettuato, con artificio, un push down di un debito estero. Il debito di Beta verso l’ex società madre estera (Beta4) viene trasformato – grazie alla circolazione dei vendor loan all’interno del gruppo in debito di Alfa verso Alfa3 e quindi avviene di fatto una “nazionalizzazione” dal lato passivo.
Il push down così “architettato” crea un flusso “italiano” di interessi passivi che invece avrebbe dovuto essere Extra-Ue. Il ricorso all’indebitamento da parte di Alfa non è considerato come un comportamento fiscalmente “accettabile”, tanto meno l’indebitamento tramite vendor loan;
- l’Agenzia delle Entrate propone come unica alternativa tecnica ammessa per collocare Beta1 sotto ad Alfa l’effettuazione di distribuzioni in natura e conferimenti a cascata della partecipazione lungo la catena societaria. Alternativa, alquanto complicata;
- il conferimento è un’operazione – secondo l’Agenzia delle Entrate – circolare: Alfa5, già socio unico di Alfa 3, dopo il conferimento del vendor loan è ancora socio unico di Alfa3.
Concludendo, secondo l’Agenzia delle Entrate il vantaggio fiscale è indebito in quanto la ratio dell’articolo 96 Tuir viene aggirata: Beta1 viene “messa sotto” ad Alfa al solo scopo di prelevare liquidità e i vendor loan vengono contratti e fatti circolare per far in modo che la debitrice che sostiene gli interessi passivi sia l’italiana Alfa.
Il vantaggio fiscale è essenziale in quanto l’operazione non è in grado di generare alcun’altro vantaggio economico addizionale diverso da quello fiscale.
L’operazione è priva di sostanza economica in quanto non c’è stato un “change of control e poteva essere attuata secondo modalità alternative ad es. la distribuzione in natura di partecipazioni e conferimenti a cascata. Non sussistono valide ragioni di carattere extrafiscale non marginali perché le stesse ragioni invocate a sostegno di questa operazione potevano essere validamente addotte a sostegno della modalità alternative, quindi, non sono decisive.”
Il corretto percorso logico nel vaglio di abusività
A seguito della “riforma” della disciplina antiabuso, sono stati ben definiti i limiti e le caratteristiche che fanno ricadere un “comportamento” nell’alveo dell’abusività fiscale.
Prima delle modifiche normative regnava l’incertezza e la confusione. Incertezza cui il legislatore ha voluto porre rimedio con le modifiche apportate.
In particolare, per dare certezza alla disciplina il legislatore ha escluso l’abusività della condotta se sorretta da non marginali valide ragioni extrafiscali ed inoltre, nel caso di inesistenza di valide ragioni, ha prescritto che il comportamento tenuto, per essere tacciato come abusivo, debba possedere contemporaneamente tre caratteristiche ben definite: vantaggio fiscale indebito, essenzialità del vantaggio fiscale, nessuna sostanza economica (solidificazione del concetto di abuso del diritto – o tridimensionalità).
Ora l’Agenzia delle Entrate, senza appello, esclude l’esistenza di valide ragioni extrafiscali non marginali.
Per la stessa, l’ottenimento di sinergie e, in senso lato, economie di costo, conseguenti alla gestione unitaria di settori affini, complementari ed interconnessi di Beta1 e dell’altra società operativa italiana (Alfa6) già controllata da Alfa, non hanno di per sé stessi alcuna rilevanza, o, se ce l’hanno, è alquanto marginale.
Anche una razionalizzazione dei flussi finanziari sembra non avere rilevanza alcuna.
Secondo quanto sostiene l’Agenzia delle Entrate tutta l’operazione di acquisto di Beta1 ha il solo ed unico scopo di trasformare quella parte delle rate rimborsate, che corrispondono agli interessi, in oneri deducibili fiscalmente in Italia.
Conclusioni
Come già detto, la nuova norma sull’abusività, in vigore dal 2016, ha lo scopo di dare certezza e “sganciare la dimostrazione della sussistenza della sostanza economica delle operazioni dalla sfera dei motivi della condotta, oggettivizzandola nel senso della effettività” (cfr. Relazione illustrativa al D.lgs. 128/2015).
Considerare aprioristicamente “non funzionale” la forma di finanziamento “Vendor loan” forse potrebbe introdurre elementi di incertezza nella materia; tuttavia, l’Amministrazione finanziaria con la risposta in commento non lascia alcuno spiraglio.
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