Successivamente, il D.Lgs. 147/2020 ha stabilito che per le società di persone, per le società per azioni tradizionali e le società a responsabilità limitata l’istituzione degli assetti spetta esclusivamente agli amministratori.
Gli adeguati assetti rispecchiano in pieno la finalità del Codice della Crisi ovvero quella di giungere tempestivamente al diagnosticare la situazione di crisi della società e di salvaguardare la continuità aziendale. Questo perché la crisi d’impresa è molto più gestibile e superabile qualora si intervenga tempestivamente e non – come fino ad ora – quando la società è ormai decotta e la situazione di crisi non più risolvibile.
Dopo una lunga serie di rinvii – pur non toccando il tema degli adeguati assetti – il Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza è (finalmente) pronto per entrare in vigore a partire dal prossimo 15 luglio.
Infatti, il Consiglio dei Ministri ha approvato il 15 giugno 2022 un Decreto Legislativo che ha introdotto alcune modifiche per recepire la Direttiva Insolvency (2019/1023).
Tali modifiche hanno riguardato anche il tema degli assetti aziendali sostituendo integralmente l’articolo 3 D.Lgs. 14/2019, cambiando altresì la rubrica da “Doveri del debitore” in “Adeguatezza delle misure e degli assetti in funzione della rilevazione tempestiva della crisi d’impresa”.
La vera novità riguarda l’inserimento del terzo comma – restano invariati i primi due – il quale contribuisce a definire il concetto di adeguatezza degli assetti.
Invero, al fine di prevedere tempestivamente l’emersione della crisi d’impresa, gli assetti devono consentire congiuntamente di:
- rilevare eventuali squilibri di carattere patrimoniale o economico-finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività imprenditoriale svolta dal debitore;
- verificare la sostenibilità dei debiti e la prospettiva di continuità aziendale almeno per i dodici mesi successivi (nuovo orizzonte temporale in seguito alla modifica) nonché di rilevare i segnali di allarme relativamente ai debiti scaduti – verso fornitori, per retribuzioni e nei confronti di creditori pubblici qualificati– e ad eventuali esposizioni nei confronti delle banche e degli altri intermediari finanziari;
- ricavare le informazioni necessarie per utilizzare la lista di controllo particolareggiata per poter effettuare il test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento.
La lista di controllo e il test pratico sono contenuti nell’allegato al Decreto dirigenziale del Ministero della giustizia del 28 settembre 2021.
Alla luce dell’obbligatorietà imposta dal legislatore, ai sensi dell’articolo 2086 cod. civ., quest’ultimo non ha però individuato un “modello obbligatorio” a contenuto specifico per la predisposizione di un assetto adeguato, lasciando libero arbitrio alla valutazione discrezionale da parte degli organi gestori.
Infatti è molto dibattuto, in dottrina, il tema di come devono essere gli assetti per poter essere definiti adeguati.
A tal proposito, un primo spunto operativo si ricava dalla sentenza n. 3711/2020 del 15.09.2020 del Tribunale di Roma, il quale, ritenendolo un “obbligo non predeterminato nel suo contenuto, che acquisisce concretezza solo avuto riguardo alla specificità dell’impresa esercitata e del momento in cui quella scelta organizzativa viene posta in essere” ritiene di poter applicare le regole del c.d. business judgment rule anche all’adeguatezza degli assetti.
Applicando tali principi, gli amministratori dovranno dimostrare di aver recepito tutte le informazioni possibili, di aver effettuato tutte le verifiche a sua disposizione e di aver agitato secondo la diligenza professionale nelle scelte effettuate, il tutto sulla base di parametri qualitativi e quantitativi legati alla natura e alla dimensione dell’impresa.
In “soccorso” agli amministratori è intervenuto il Tribunale di Cagliari con la sentenza n. 188/2021 che farà sicuramente, ad avviso dello scrivente, giurisprudenza in merito all’istituzione di assetti adeguati.
Nel caso di specie, i giudici cagliaritani sono entrati nel merito delle specifiche carenze riscontrate dall’ispettore – nominato dal Tribunale per procedere all’ispezione della amministrazione – fornendo di conseguenza importanti e concreti spunti operativi per la predisposizione di adeguati assetti.
In relazione all’assetto organizzativo sono state riscontrate le seguenti inadeguatezze:
- “organigramma non aggiornato e difetta dei suoi elementi essenziali;
- assenza di un mansionario;
- inadeguata progettazione della struttura organizzativa e polarizzazione in capo a una o poche risorse umane di informazioni vitali per l’ordinaria gestione dell’impresa (ufficio amministrativo);
- assenza di un sistema di gestione e monitoraggio dei principali rischi aziendali.”
Per quanto riguarda l’assetto amministrativo le carenze evidenziate sono:
- “mancata redazione di un budget di tesoreria;
- mancata redazione di strumenti di natura previsionale;
- mancata redazione di una situazione finanziaria giornaliera;
- assenza di strumenti di reporting;
- mancata redazione di un piano industriale.”
In ultimo, per quanto concerne l’assetto contabile, sono stare rilevate le seguenti carenze:
- “la contabilità generale non consente di rispettare i termini per la formazione del progetto di bilancio e per garantire l’informativa ai sindaci;
- assenza di una procedura formalizzata di gestione e monitoraggio dei crediti da incassare;
- analisi di bilancio unicamente finalizzata alla redazione della relazione sulla gestione;
- mancata redazione del rendiconto finanziario.”
I giudici di merito hanno rimarcato la rilevanza degli assetti aziendali sottolineando come la violazione dell’obbligo di predisporre adeguati assetti “è più grave quando la società non si trova in crisi” perché in tale momento essa dispone di “risorse anche economiche per predisporre con efficacia le misure organizzative, contabili e amministrative”.
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