Articoli 175 e 177, comma 2, Tuir: quale prevale fra i due?
di Fabio LanduzziL’Agenzia delle Entrate, in occasione della lunga risposta ad istanza di interpello n. 552/2021 riferita ad una complessa operazione di riorganizzazione partecipativa e aziendale di un gruppo imprenditoriale familiare, ha incidentalmente affrontato un tema tecnico di assoluta rilevanza, su cui mancava sinora una prassi amministrativa, a fronte invece del formarsi di un orientamento dottrinario. Ci riferiamo alla convivenza, nell’ordinamento tributario, in alcune circostanze, come vedremo, piuttosto stretta, fra due norme: l’articolo 175 Tuir (intitolato “Conferimenti di partecipazioni di controllo o di collegamento”) e l’articolo 177, comma 2, Tuir, in tema di scambio di partecipazioni attuato a mezzo conferimento.
- si applica ai conferimenti di partecipazioni di controllo o di collegamento ex articolo 2359 cod. civ.;
- quando sono effettuati tra soggetti residenti in Italia nell’esercizio di imprese commerciali;
- e ha l’effetto di considerare per l’impresa conferente come valore di realizzo delle partecipazioni oggetto di apporto quello attribuito alle partecipazioni (nella società conferitari) ricevute in cambio nelle scritture contabili del conferente o, se superiore, quello attribuito alle partecipazioni conferite nelle scritture contabili della conferitaria.
L’articolo 177, comma 2, Tuir:
- si applica ai conferimenti di partecipazioni che consentono alla conferitaria di acquisire il controllo della società scambiata ex articolo 2359, co. 1, n. 1), cod. civ., o di incrementare in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario la percentuale di controllo;
- la partecipazione nella società scambiata può essere detenuta dal conferente anche al di fuori del regime di impresa, così che conferente può essere anche una persona fisica nella sua sfera privata;
- e ha l’effetto di valutare la partecipazione scambiata, ai fini della determinazione del reddito del conferente, in base alla corrispondente quota delle voci di patrimonio netto formato dalla società conferitaria per effetto del conferimento.
A titolo esemplificativo, si assuma il caso in cui la società ITA1 detenga una partecipazione di controllo nella società ITA2 la quale si qualifica ai fini Pex, ed ha un valore contabile pari a 100 corrispondente al suo valore fiscale; se ITA1 conferisce la partecipazione in ITA3 ricevendo in cambio quote del capitale sociale di quest’ultima, sotto il profilo fiscale la fattispecie che si viene a configurare risulta ricadere perfettamente nel perimetro di entrambe le sopra indicate discipline, ovvero sia dell’articolo 175 che dell’articolo 177, comma 2, Tuir.
È perciò lecito domandarsi quale fra le due norme deve applicarsi.
Infatti, se la conferente iscrivesse nelle proprie scritture al valore di 100 la partecipazione ricevuta nella conferitaria, e la conferitaria a sua volta aumentasse il proprio patrimonio di 100, iscrivendo sempre a 100 la partecipazione ricevuta nella società scambiata, è chiaro che entrambe le norme porterebbero allo stesso risultato: nessuna plusvalenza imponibile in capo al conferente.
Ma, se ferme tutte le altre condizioni, la conferente iscrivesse nelle proprie scritture la partecipazione ricevuta in cambio al valore di 150, si avrebbe che: nel sistema dell’articolo 175, la conferente realizzerebbe una plusvalenza imponibile di 50 mentre, nel sistema regolato dall’articolo 177, comma 2, Tuir, tale plusvalenza non sarebbe comunque imponibile poiché assumerebbe rilievo solo l’incremento di patrimonio netto della conferitaria (pari a 100).
A questo interrogativo, sinora, la dottrina aveva risposto proponendo che, avendo entrambe le norme pari dignità, fosse suggerito e consentito alle parti, ed in particolare al conferente, di poter scegliere la disciplina da applicare al caso concreto dandone evidenza in atti.
Infatti, seppur entrambe le norme introducano un concetto di “realizzo controllato” della partecipazione conferita, il meccanismo dalle stesse regolato è piuttosto diverso: come visto, l’articolo 175 Tuir assume infatti il maggiore fra il valore delle partecipazioni (della conferitaria) iscritte nelle scritture del conferente ed il valore della partecipazione conferita iscritto nelle scritture della conferitaria; l’articolo 177, comma 2, Tuir assume solo l’incremento di patrimonio netto della conferitaria conseguente all’apporto della partecipazione conferita.
I due meccanismi possono quindi raggiungere aritmeticamente lo stesso risultato, ma non necessariamente.
Ebbene, nell’ambito della risposta ad istanza di interpello n. 552/2021, l’Amministrazione Finanziaria, pur riconoscendo – come è evidente – che le due norme sono parzialmente sovrapponibili, ferma restando la presenza di un diverso esclusivo campo di applicazione, ritiene che quando si realizza, come nell’esempio di cui sopra, il conferimento di una partecipazione di controllo (o di collegamento) in cui ricorrono i presupposti per l’applicazione di entrambe le norme, debba prevalere la disciplina dell’articolo 175 Tuir.
E questo per il semplice fatto che in questo articolo “viene in astratto precisato l’ammontare delle partecipazioni trasferibili necessario ad applicare la norma (…) mentre, nell’articolo 177 del Tuir, detto ammontare non è predeterminabile in via astratta”.
Francamente, la soluzione interpretativa, e soprattutto la motivazione che la sosterrebbe, destano non poche perplessità.
Non si vede infatti la ragione per cui fra due norme contenute nell’ordinamento, che hanno pari dignità, si debba trovare un rapporto di specialità che sfugge ad una ratio obiettiva sottraendo il contribuente a quella che invece parrebbe essere una equilibrata discrezionalità tecnica nella scelta di quale delle due applicare nello specifico caso di specie.
La questione, poi, potrebbe in alcune circostanze porre criticità con riguardo ad operazioni pregresse, in cui l’operato dei contribuenti si fosse in modo trasparente ed in buona fede orientato verso la soluzione “libera” che da oggi si scopre non essere interpretativamente condivisa dall’Amministrazione.
