Assegnazione agevolata ed usufrutto della partecipazione: quali riflessi sulla fiscalità

Il tema è particolarmente delicato alla luce della previsione normativa in base alla quale il soggetto deve presentare lo status di socio alla data del 30.09.2022, ovvero essere iscritto nel libro soci entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della Legge di Stabilità in forza di un titolo non successivo al 30.09.2022.

Come notavamo nel contributo sopra citato, tale passaggio normativo esclude che possano beneficiare dell’assegnazione agevolata soci che siano divenuti tali dopo la data del 30.09.2022, mentre non costituisce problema il fatto che la compagine dei soci alla data di effettiva assegnazione sia diversa rispetto alla medesima compagine alla data del 30.09.2022 (diversa nel senso che non siano più soci taluni soggetti che rivestivano quello status il 30.09.2022).

Non costituisce ostacolo alla agevolazione nemmeno la circostanza che le quote di partecipazione risultino modificate rispetto a quelle presenti al 30.09.2022, anzi una preventiva cessione di quote può essere propedeutica alla soluzione del problema del rispetto della par condicio ove gli immobili da assegnare rendano impossibile o quantomeno molto complicato rispettare i diritti dei soci ad ottenere utili (o più in generale elementi di patrimonio netto) proporzionali alla quota societaria detenuta.

In questo scenario può non essere infrequente registrare il fatto che la partecipazione sia scissa tra nudo proprietario ed usufruttuario.

Dal momento che entrambi detengono diritti tipici dello status di socio, sorge il dubbio su chi sia il soggetto che deve essere già presente al 30.09.2022; dubbio risolto dalla circolare 26/E/2016, secondo la quale “Nel caso in cui sulla partecipazione sia stato costituito un diritto di usufrutto, la qualità di socio, ai fini di cui trattasi, va riferita al soggetto titolare della nuda proprietà”.

Tuttavia il tema presenta anche un altro aspetto: diciamo pure che il test al 30.09.2022 va verificato sul nudo proprietario ma se quest’ultimo costituisse il diritto di usufrutto dopo il 30.09.2022 a chi dovrebbe essere assegnato l’immobile? E l’operazione presenta profili o rischi di abuso del diritto?

Vediamo di approfondire il quadro dei diritti e dei doveri che emerge laddove sia stata eseguita la separazione cui sopra si accennava.

L’usufrutto è un diritto reale regolato dagli articoli 978 e seguenti cod. civ., che consiste nel diritto di un soggetto (usufruttuario) di godere di un bene di proprietà di un altro soggetto (nudo proprietario) e di raccoglierne i frutti, ma con l’obbligo di rispettarne la destinazione economica.

Inoltre l’articolo 2352 cod. civ. si occupa di frazionare (nei rapporti con la società), tra usufruttuario e nudo proprietario, alcuni poteri e diritti inerenti la partecipazione sociale, senza, tuttavia, disciplinare la sorte di tutte le relative posizione giuridiche attive, che devono, quindi, essere ricavate in via ermeneutica.

Salve deroghe statutarie, i diritti c.d. “amministrativi”, e segnatamente il diritto di voto in assemblea, spettano all’usufruttuario (articolo 2352, comma 1, cod. civ.).

Parimenti spetta all’usufruttuario il diritto ai dividendi, ovviamente se ed in quanto deliberati dalla società.

Con particolare riguardo al diritto ad incassare gli utili si registra un recente intervento della Agenzia delle Entrate (risposta ad istanza di interpello n. 679 del 07.10.2021) in cui si afferma chiaramente che è l’usufruttuario a beneficiare degli utili sociali: “La costituzione del diritto di usufrutto su una quota di partecipazione sociale comporta una dissociazione dei diritti connessi alla quota stessa, in quanto all’usufruttuario spetta il diritto agli utili, mentre al titolare della quota spetta la nuda proprietà”.

Qui si pone un problema non di poco conto poiché se assegnando l’immobile venisse utilizzata una riserva di utili avremmo che il beneficiario di tale assegnazione (e quindi colui che ha diritto ad intestarsi l’immobile) è l’usufruttario, cioè un soggetto che non necessariamente doveva risultare tale al 30.09.2022 e ciò può costituire una chiara manovra per aggirare la previsione di stabilità della compagine societaria al 30.09.2022.

Sul punto si può dire che laddove il diritto di usufrutto sia già presente alla data del 30.09.2022 non sembra potersi ravvisare alcun intento elusivo e quindi l’assegnazione dovrebbe poter essere eseguita a favore dell’usufruttuario senza particolari preoccupazioni.

Il tema delicato è invece analizzare cosa accade se il diritto di usufrutto è stato concesso dopo il 30.09.2022, ponendosi chiaramente un tema di possibile abuso del diritto.

Un approccio ragionevole sulla questione potrebbe essere quello di scindere i due profili: quello della fiscalità della società e quello della fiscalità del socio.

Sul tema della fiscalità della società non sembra potersi dubitare del fatto che, essendo presente il socio nudo proprietario fin dalla data del 30.09.2022, si rientri nell’alveo della agevolazione con conseguente applicazione dell’imposta sostitutiva sulla plusvalenza emergente tra valore normale/catastale dell’immobile e valore di libro.

Potrebbe invece subire contestazioni di abuso del diritto l’applicazione delle agevolazioni in capo all’usufruttuario, cioè determinare un imponibile da dividendo al netto di quanto versato dalla società (agevolazione prevista nella Manovra) e determinare un carico di imposte indirette con le riduzioni previste dalla Legge di Bilancio 2023.

Il pericolo è quindi di dover trattare il dividendo in modo ordinario, quindi su una base imponibile che non tiene conto di quanto già versato dalla società.

È chiaro che un tema così delicato potrebbe essere sviscerato in modo esaustivo solo con uno specifico intervento interpretativo della Agenzia delle Entrate.