In questo scenario, l’Orientamento dei Notai toscani manifesta un evidente apprezzamento per l’operazione volta all’aumento del capitale sociale della società in crisi, in quanto trattasi di operazione che, a differenza di altre operazioni straordinarie comunque eseguibili anche in fase di concordato, non presenta di per sé rischi per la procedura e per i creditori in quanto:
- Non si ravvisano pericoli di danno, determinandosi un rafforzamento patrimoniale dell’impresa;
- Non si determina alcun atto dispositivo del patrimonio del debitore per cui l’operazione in esame non avrebbe neppure i tratti per poter essere considerata nella nozione di operazione di “straordinaria amministrazione” nell’accezione fatta propria nella normativa della procedura.
Per tali ragioni, l’Orientamento notarile in commento conclude affermando che in linea di principio é sempre possibile aumentare a pagamento il capitale sociale di una società sottoposta a concordato preventivo, indipendentemente dalla fase della procedura nella quale essa si trovi. Inoltre, questa operazione, proprio per le sue intrinseche caratteristiche, non richiederebbe alcuna autorizzazione giudiziale e né porrebbe problemi di compatibilità con la procedura.
A salvaguardia del soggetto intenzionato a sottoscrivere l’aumento di capitale, lo stesso potrebbe essere sospensivamente condizionato all’omologazione del concordato; o in alternativa, il termine per la sottoscrizione ed il versamento dell’aumento del capitale potrebbe essere dilatato in misura sufficientemente ampia così da poter comprendere il ragionevole lasso di tempo entro il quale l’omologazione potrà intervenire.
Quanto alla disciplina del diritto di opzione relativo all’aumento del capitale sociale, secondo l’Orientamento dei Notai toscani la fattispecie non presenta particolarità per cui può trovare piena applicazione la disciplina ordinariamente prevista dal Codice civile; in dottrina questa posizione non è tuttavia pienamente condivisa, essendovi chi sostiene che in fase concordataria la modifica della struttura finanziaria della società comporta la disapplicazione del diritto di opzione per i soci, privilegiandosi sempre la tutela dei creditori.
Anche gli incrementi del patrimonio netto in forma di cd. “apporti fuori capitale”, ovvero senza intervento diretto sul capitale sociale, sono sempre possibili, e non richiedono alcuna autorizzazione giudiziale; sovente saranno anch’essi sospensivamente condizionati all’esito della procedura. Viene infine osservato che laddove gli apporti siano sottoposti a condizione risolutiva, come è il caso dei versamenti in conto futuro aumento di capitale collegati al buon esito della procedura, chi li effettua vorrà garantirsi il diritto ad una restituzione in prededuzione, per cui dovrà applicarsi quanto prescritto dall’articolo 182 quinquies, commi 1, 2 e 3, L.f..