Centralità dei sindaci nella tempestiva emersione della crisi d’impresa

In prima battuta il Massimario si sofferma, inevitabilmente, sull’obbligo di istituire adeguati assetti aziendali – ai sensi dell’articolo 2086 cod. civ. – il quale rappresenta uno dei perni centrali del c.d. sistema “early warnings” destinato a favorire l’emersione anticipata della crisi d’impresa sul presupposto che una situazione di crisi affrontata tardivamente rappresenta un danno sia al sistema economico sia ai creditori stessi.

Pur essendo gli amministratori gli unici soggetti legittimati all’istituzione e all’implementazione degli assetti aziendali, esiste inevitabilmente un coinvolgimento dell’organo di controllo.

Infatti, secondo il disposto dell’articolo 15 D.L. 118/2021 – oggi confluito nell’articolo 25-octies codice della crisi d’impresa – l’organo di controllo societario deve segnalare per iscritto all’organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di accesso alla composizione negoziata.

La segnalazione, effettuata con mezzi che devono assicurare la prova dell’avvenuta ricezione, deve essere fatta per iscritto, motivata e contenere un termine congruo, non superiore ai trenta giorni, entro il quale gli amministratori devono riferire in merito alle iniziative intraprese.

Il legislatore con questo termine ha voluto sottolineare la tempestività dell’attivazione considerato che non è sufficiente fornire indicazioni “astratte”, ma è necessario aver già preso delle iniziative volte al superamento della crisi.

Come osserva l’Ufficio del Massimario della Cassazione, l’uso dell’indicativo è sintomatico dell’esistenza di un vero e proprio dovere di segnalazione, in presenza dei presupposti di crisi, che l’organo di controllo è chiamato a rilevare tempestivamente.

Il dovere di segnalazione da parte dell’organo di controllo, oltre ad aggiungere e rafforzare l’obbligo di costituzione di adeguati assetti (ai sensi dell’articolo 2086 cod. civ.), presidia anche quelle situazioni deficitarie in cui tali assetti non sono stati costituiti, oppure lo sono unicamente “sulla carta”.

La nuova norma sulla segnalazione è stata criticata in quanto ritenuta più “blanda” rispetto alla c.d. “allerta interna” prevista in origine.

Così non si può dire poiché da un lato risponde ad esigenze di “autoresponsabilizzazione” degli imprenditori e, dall’altro, prevede la legittimazione attiva dei sindaci a poter richiedere direttamente l’apertura della liquidazione giudiziale (articolo 37, comma 2, CCII) se la loro segnalazione non genera reazioni e la crisi dovesse sfociare in vera e propria insolvenza.

È importante precisare che, a differenza di quanto era indicato nel precedente articolo 14 CCII, nella nuova versione del codice della crisi si fa riferimento alla sola figura dell’organo di controllo, ovvero collegio sindacale o sindaco unico (consiglio di sorveglianza nelle S.p.A. con sistema dualistico), evitando ogni riferimento al revisore contabile o alla società di revisione.

La ragione di tale mancato riferimento si potrebbe trovare nel fatto che non è possibile estendere il dovere di vigilanza ai soggetti che sono incaricati solamente di esprimere un giudizio se il bilancio sia redatto, in tutti gli aspetti significativi, in conformità al quadro normativo di riferimento.

Il problema che si pone a questo punto è per tutte quelle società che, ai sensi dell’articolo 2477 cod. civ., hanno optato per la nomina (alla scadenza del primo termine del 16 dicembre 2019) del solo revisore legale e che, quindi, si trovano fuori dall’ambito di applicazione del novellato articolo 25-octies CCII.

La soluzione plausibile, ma attualmente non applicabile, sarebbe quella di ripristinare il precedente obbligo di istituire l’indispensabile organo di controllo in tutte quelle società a responsabilità limitata che superano i parametri previsti, stimolando comportamenti più attenti nonché fornendo una maggiore consapevolezza nei controlli che tali soggetti devono effettuare, in particolare nella fase di emersione della crisi di impresa.

Tutti i doveri sopra esposti presentano importanti ricadute sulla responsabilità dell’organo di controllo.

Invero, il novellato articolo 25-octies stabilisce come la tempestiva segnalazione nonché la vigilanza in pendenza delle trattative siano valutate ai fini della responsabilità prevista dall’articolo 2407 cod. civ..

Ne consegue che la tempestiva segnalazione non esclude i sindaci dall’eventuale responsabilità ma la stessa sarà accertata di volta in volta dall’autorità giudiziaria.

Una segnalazione tardiva effettuata dai sindaci nel momento in cui il capitale è già stato perduto e la continuità compromessa, pur rappresentando un dovere per l’organo di controllo, non potrà avere effetti “deresponsabilizzanti”.

È chiaro che ogni valutazione debba tenere in considerazione il nesso causale relativo, verificando cioè se la segnalazione tardiva abbia eliso il collegamento eziologico fra i pregiudizi che si sono verificati successivamente rispetto all’operato dei sindaci.

L’ultimo aspetto che rende sempre più importante il ruolo dell’organo di controllo è la norma contenuta nell’articolo 25-decies CCII, la quale prevede che le banche e gli altri intermediari finanziari, nel momento in cui comunicano al cliente variazioni, revisioni o revoche degli affidamenti, ne danno notizia anche agli organi di controllo societari.

Tale aspetto rende i sindaci i terminali di ulteriori notizie qualificate, in grado di far percepire immediatamente se la situazione finanziaria dell’impresa sta precipitando, evidenziando, quindi, lo squilibrio finanziario o, addirittura, l’insolvenza. Situazione che dovrà essere immediatamente affrontata dalla governance dell’impresa.