Clausole di garanzia e indennizzi nei contratti di cessione di partecipazioni
di Fabio LanduzziRitorniamo nuovamente su un tema che abbiamo già affrontato ma che presenta risvolti fiscali molto delicati e che ricorre con grande frequenza nei contratti di cessione di partecipazioni societarie: si tratta della qualificazione fiscale, e quindi del relativo trattamento ai fini delle imposte sul reddito, delle somme che vengono corrisposte dal cedente al cessionario in conseguenza dell’innesco delle clausole di garanzia presenti negli accordi aventi per oggetto il trasferimento di partecipazioni sociali.
Lo spunto proviene da due recenti risposte ad interpello, rispettivamente le n. 110 e 132 del 2022, recentemente pubblicate dall’Agenzia delle Entrate.
È infatti interessante evidenziare che le due risposte, i cui contenuti sono a nostro avviso condivisibili, si pongono in contrasto con la tesi che ha trovato invece affermazione nella sentenza della Corte di Cassazione n. 17011/2020. Andiamo con ordine.
Le clausole di garanzia inserite nei contratti di compravendita di partecipazioni rappresentano patti contrattuali che sottendono un obbligo di pagamento di una somma al verificarsi di un determinato evento; hanno quindi lo scopo di tenere indenne dalle sopravvenute passività, o dalle insussistenze di attività, riferite alla società acquisita, afferenti la precedente gestione ma non note o comunque non ancora verificatesi e perciò riflesse nel patrimonio della stessa società acquisita al momento della compravendita.
Pertanto, la funzione economico sostanziale di queste clausole è quella di salvaguardare la corrispondenza del prezzo pattuito per la cessione con la consistenza patrimoniale garantita della società ceduta.
La questione controversa da cui poi promanano gli altrettanto controversi riflessi fiscali riguarda la qualificazione da attribuire a queste clausole.
Secondo l’impostazione a cui accede la Cassazione nella succitata sentenza, le somme corrisposte in ragione dell’innesco delle clausole di garanzia avrebbero una natura prettamente assicurativa e quindi di risarcimento del danno subito dal cessionario a causa delle passività sopravvenute in capo alla società acquisita; a questa qualificazione giuridica consegue poi quella fiscale, secondo cui le somme ricevute a titolo di indennizzo dal cessionario rappresenterebbero sopravvenienze attive imponibili (articolo 88, comma 3, lett. a, Tuir) e corrispondentemente, dal lato cedente, sopravvenienze passive deducibili (articolo 101, comma 4, Tuir).
Secondo l’impostazione a cui, come premesso, accede l’Amministrazione Finanziaria nelle risposte citate, a cui si aggiunge il precedente della Direzione Regionale della Lombardia n. 956-2412/2021, le somme pagate in dipendenza di queste clausole sarebbero qualificabili quali rettifiche del prezzo di cessione; sicché, dal punto di vista fiscale, tali importi dovrebbero essere assoggettati alla medesima disciplina fiscale che ha regolato il concorso alla formazione del reddito che essi vanno a rettificare, ovvero la plusvalenza realizzata dal cedente, in regime di participation exemption ove applicato, e il costo di acquisto della partecipazione, per il cessionario.
La tesi fatta propria dall’Agenzia delle Entrate nelle risposte in commento è a nostro avviso quella maggiormente soddisfacente in quanto dà rilevanza alla prevalenza del contenuto e dell’effetto economico sostanziale di queste clausole, che è quello di adeguare il valore economico della partecipazione compravenduta a seguito del verificarsi di eventi negativi dedotti in atti, e quindi agire sulla rettifica del corrispettivo pagato per l’acquisto della partecipazione stessa.
È vero che la prassi dell’Amministrazione ha trattato sempre fattispecie riguardanti soggetti Ias Adopter, rispetto ai quali ha confermato l’irrilevanza, ai fini del trattamento fiscale delle somme in discussione, delle modalità di loro contabilizzazione, con la conseguenza che anche nel caso in cui il cessionario abbia iscritto al conto economico l’indennizzo ricevuto in conseguenza di una clausola di garanzia, tale imputazione non ne modifica la qualificazione fiscale nei termini anzidetti, ovvero di rettifica del valore di carico (costo di acquisto) della partecipazione.
Tuttavia, non sembrano esservi ragioni obiettive per arrivare ad una diversa conclusione in ambito di soggetti Oic Adopter, sebbene sia in questa circostanza preferibile adottare anche sotto il profilo contabile una rappresentazione coerente alla natura economico sostanziale dell’indennizzo, e quindi rettificare il costo di acquisto della partecipazione in capo al cessionario in forza anche del generale postulato della rappresentazione sostanziale.
