È possibile fissare un orario di decorrenza degli effetti della fusione?
di Fabio LanduzziNella pratica professionale, quando ci si imbatte in una fusione fra società “operative”, risulta spesso assai utile poter predeterminare la data di decorrenza degli effetti civilistici dell’operazione, stabilendo in sede di atto di fusione che questi decorrano da un preciso giorno spesso collocato ad inizio, oppure a fine, mese.
Nella prassi, per molto tempo era anche diffusa la consuetudine di stabilire nell’atto di fusione, oltre alla data di decorrenza degli effetti civilistici, anche un orario specifico di quel giorno; ad esempio, era frequente incontrare negli atti di fusione per incorporazione la specifica clausola con cui si disponeva la decorrenza degli effetti civilistici “dalle ore 00.00 del 31 dicembre 20XX”.
Questa consuetudine aveva però trovato un ostacolo nella pronuncia della Corte di Cassazione n. 12283/2011 che, seppure con riguardo alla decorrenza degli effetti fiscali della fusione, aveva preso una posizione piuttosto chiusa, ritenendo che il riferimento letterale alla “data” di efficacia doveva intendersi riferito al “giorno nel quale si determina” l’efficacia della fusione, escludendo di conseguenza che potesse assumere rilevanza “una decorrenza degli effetti stessi ad ore”.
Secondo questa pronuncia, se fosse stabilito che gli effetti dell’operazione decorrono non solo da un giorno, bensì da un’ora del giorno, si avrebbe come conseguenza che solo il giorno successivo sarebbe qualificabile come data degli effetti della fusione, mentre quello precedente che include anche l’ora sarebbe il giorno in cui la fusione stessa è priva di operatività.
Secondo la pronuncia in commento il riferimento al giorno andrebbe quindi assunto nella “unitarietà delle ventiquattro ore che lo compongono”, e non sarebbero ammessi frazionamenti, né “delimitazioni od eccezioni di carattere orario”.
Su questo argomento si è registrata una recente, interessante ed apprezzata novità: il Consiglio del Notariato di Milano ha pubblicato la Massima n. 193 in cui si afferma che “la clausola dell’atto di fusione o di scissione, che preveda la decorrenza dell’efficacia della fusione o della scissione da uno specifico orario anche diverso dalle ore 00:00 del giorno in cui avviene l’ultima delle iscrizioni nel registro delle imprese (oppure, ove possibile, di un giorno successivo) ai sensi dell’articolo 2504-bis, comma 2, cod. civ. è legittima e produce gli effetti dell’operazione a partire dal giorno e dall’ora in essa dichiarati”.
Alla base del ragionamento esposto nella parte motiva della Massima si pone la qualificazione dell’atto di fusione come un contratto, a partire dal riferimento al “merger contract” contenuto nella versione in lingua inglese dell’articolo 102 della Direttiva 1132/2017; la regolamentazione del “termine” ex articolo 1183 cod. civ. e delle disposizioni di cui all’articolo 1187 cod. civ. troverebbe perciò applicazione nell’ambito dell’atto di fusione.
E quanto alla legittimità di poter fare riferimento anche all’orario quale unità di misura per la fissazione di un “termine”, sia che si tratti del termine di “adempimento dell’obbligazione” o del termine di “efficacia” del contratto), è lo stesso articolo 1187 cod. civ. a non porre preclusioni, tanto che nella prassi sono diversi i casi di contratti in cui vi è un preciso riferimento all’orario quanto alla loro efficacia.
Perciò, non essendovi alcun divieto imperativo, e tantomeno intravvedendosi l’esigenza di tutelare altri e superiori interessi, non può essere negato all’autonomia privata il diritto di fissare un orario di decorrenza dell’efficacia anche del “contratto di fusione”.
Al contrario, predeterminare un orario per l’efficacia della fusione è senz’altro un comportamento meritevole di trovare tutela nell’ordinamento; si pensi al caso della incorporata che abbia necessità di poter completare alcune operazioni prima che la fusione abbia effetto, e che potrebbe darsi a tal fine un tempo – ad esempio, fino alle 23.59 dell’ultimo giorno dell’anno – per farlo, senza che questo fatto rechi pregiudizio ad alcuno.
È perciò apprezzabile l’intervento del Notariato milanese nell’affermare che il termine di efficacia della fusione può essere stabilito anche mediante l’uso di un orario, essendo ora auspicabile che questa posizione interpretativa possa trovare conferma, così da avere certezze circa i comportamenti da assumere in sede di stipulazione degli atti di fusione e di gestione degli aspetti civilistici, amministrativi e fiscali conseguenti.
