Esterovestizione: presunzione legale relativa

L’obiettivo è quello di beneficiare del regime fiscale più favorevole vigente oltrefrontiera.

Per evitare la localizzazione all’estero della fittizia residenza fiscale delle persone fisiche e giuridiche, al fine di usufruire indebitamente di un regime fiscale di favore previsto all’estero, esistono nel nostro ordinamento specifiche disposizioni che consentono, al realizzarsi di particolari condizioni, di riqualificare la residenza fiscale dei soggetti passivi.

Il Testo Unico delle imposte sui redditi (articoli 2, 5 e 73 del Tuir) contiene specifiche norme che individuano la residenza ai fini fiscali dei soggetti passivi (persone fisiche o società), in funzione di particolari elementi di radicamento con il territorio dello Stato italiano.

In particolare, l’articolo 73, comma 5-bis, del Tuir stabilisce che, “salvo prova contraria, si considera esistente nel territorio dello Stato la sede dell’amministrazione di società ed enti, che detengono partecipazioni di controllo (cosiddetto “controllo attivo” diretto), ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, del codice civile, nei soggetti di cui alle lettere a) e b) del comma 1, se, in alternativa:

• sono controllati, anche indirettamente, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, del codice civile, da soggetti residenti nel territorio dello Stato (“cosiddetto controllo passivo”);
• sono amministrati da un consiglio di amministrazione, o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio dello Stato”.

Il controllo attivo può essere solo diretto: la circolare AdE 28/E/2006, paragrafo 8.1, ha evidenziato che la norma potrebbe divenire applicabile anche nelle ipotesi in cui tra i soggetti residenti controllanti e controllati si interpongano più sub-holding estere.

Tavola n. 1: prima fattispecie presuntiva (presenza di contestuale controllo attivo e controllo passivo)

Tavola n. 2: seconda fattispecie presuntiva (controllo attivo e maggioranza dei consiglieri residenti)

Le due fattispecie presuntive operano alternativamente e rappresentano casi in cui appare particolarmente evidente l’esistenza di un collegamento territoriale della società estera con l’Italia.

Al ricorrere di determinati presupposti, previsti dalla Legge, scatta una presunzione legale relativa la quale, salvo prova contraria, riconduce in Italia la sede dell’amministrazione dell’impresa estera. Il legislatore ha invertito l’onere di provare la residenza effettiva della società estera.

La finalità della presunzione legale relativa è quella, da un lato, di lato facilitare il compito dei verificatori nell’accertamento degli elementi di fatto per la determinazione della sede dell’amministrazione effettiva, dall’altro lato, di valorizzare gli aspetti certi, concreti e sostanziali della fattispecie, in luogo di quelli formali (circolare AdE 28/E/2006, circolare AdE 11/E/2007 e risoluzione AdE 312/E/2007).

La presunzione relativa è entrata in vigore a decorrere dal periodo d’imposta in corso alla data di entrata in vigore del decreto (4 luglio 2006), ovvero, per la generalità dei soggetti con anno “solare”, dal 1° gennaio 2006.

Realizzandosi la catena partecipativa prevista dalla norma che fa scattare la presunzione legale e relativa, il contribuente dovrà fornire idonea prova contraria, dimostrando che la sede dell’amministrazione della società estera non è situata in Italia. In ordine alla consistenza della prova contraria, il contribuente, per vincere la presunzione, dovrà dimostrare, con argomenti adeguati e convincenti (in base ad elementi di effettività sostanziale), che la sede di direzione effettiva della società non sia in Italia, bensì all’estero (circolare AdE 26/E/2006, paragrafo 8.3).