Esterovestizione societaria: rileva il luogo di sede di direzione effettiva

In buona sostanza, la sede legale dell’impresa è formalmente localizzata all’estero mentre, di fatto, la stessa viene gestita dall’Italia, dove viene individuata la sede di direzione effettiva del soggetto economico non residente.

La prassi operativa definisce l’esterovestizione come la fittizia localizzazione della residenza in Paesi o territori diversi dall’Italia, al fine di usufruire di un trattamento fiscale privilegiato rispetto a quello nazionale.

L’antigiuridicità del comportamento, sotto il profilo fiscale, consiste proprio nel fatto che, contrariamente a quanto formalmente dichiarato relativamente alla propria ubicazione, il soggetto risiede nel territorio dello Stato, sottraendosi così agli adempimenti richiesti dalla legislazione del Paese di appartenenza.

Il problema dell’esatta determinazione della residenza ai fini fiscali assume connotati di particolare rilevanza con riferimento agli enti societari, attesa la riscontrata diffusione di fenomeni di “esterovestizione” e, cioè, di quelle particolari fattispecie per cui una entità, pur avendo formalmente sede all’estero, presenta uno o più criteri legali di collegamento con l’ordinamento nazionale, in virtù dei quali la residenza fiscale può risultare radicata all’interno del territorio dello Stato (cfr. Manuale in materia di contrasto all’evasione e alle frodi fiscali, circolare n. 1/2018 del Comando Generale della Guardia di Finanza volume III – parte V – capitolo 11 “Il contrasto all’evasione e alle frodi fiscali di rilievi internazionale”, pag. 347 e ss.).

Anche la giurisprudenza di legittimità, nel corso degli anni, ha chiarito che per esterovestizione si intende la fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, in particolare in un Paese con un trattamento fiscale più vantaggioso di quello nazionale, allo scopo di sottrarsi al più gravoso regime nazionale.

Tuttavia, affinché si realizzi una “pratica abusiva” disapprovata dall’ordinamento giuridico occorre ottenere, indebitamente, un vantaggio fiscale – come scopo essenziale dell’operazione – la cui concessione sarebbe contraria all’obiettivo perseguito dalle norme.

A livello domestico, l’articolo 73, comma 3, Tuir prevede che le società, gli enti ed i trust sono considerati residenti in Italia quando, per la maggior parte del periodo d’imposta (183 giorni), hanno in alternativa la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale nel territorio dello Stato (articolo 73, comma 3, Tuir).

Il legislatore ha anche introdotto una presunzione legale relativa di esterovestizione, ex articolo 73, comma 5-bis, Tuir, tenuto conto che la norma prevede che, salvo prova contraria, si considera esistente nel territorio dello Stato la sede dell’amministrazione di società ed enti, che detengono partecipazioni di controllo, ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, cod. civ., in altre società ed enti se, in alternativa:

1. sono controllati, anche indirettamente, ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, cod. civ., da soggetti residenti nel territorio dello Stato;
2. sono amministrate da un consiglio di amministrazione, o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio dello Stato.

Di contro, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 3 del modello Ocse di convenzione internazionale contro le doppie imposizioni sui redditi, nell’ipotesi in cui una società sia considerata residente in due diversi Stati, la residenza fiscale della persona giuridica sarà individuata sulla base di un accordo tra le autorità competenti (denominato mutual agreement), che dovrà tenere conto del luogo di direzione effettiva (place of effective management), del luogo di costituzione (the place where it is incorporated or otherwise constituted)  e di ogni altro fattore rilevante (any other relevant factors).

Delineato, seppur brevemente, il contesto normativo di riferimento, si citano le argomentazioni di diritto espresse dalla Corte di cassazione nella recente ordinanza n. 4463/2022 pubblicata in data 11 febbraio 2022, nella quale i giudici di Piazza Cavour hanno accolto la tesi difensiva del contribuente in seguito ad una verifica fiscale ove era stata contestata l’esterovestizione di una società lussemburghese.

A parere degli Ermellini, in tema di imposte sui redditi ricorre l’ipotesi di esterovestizione allorché una società, la quale ha nel territorio dello Stato la sede dell’amministrazione, da intendersi come luogo in cui si svolge in concreto la direzione e gestione dell’attività di impresa e dal quale promanano le relative decisioni, localizzi la propria residenza fiscale all’estero al solo fine di fruire di una legislazione tributaria più vantaggiosa (cfr. ex multis Corte di Cassazione, sentenza n. 16697 del 21.06.2019).

I Supremi Giudici hanno citato il c.d. “divieto di abuso del diritto”, che si traduce in un principio generale antielusivo il quale preclude al contribuente il conseguimento di vantaggi fiscali ottenuti mediante l’uso distorto, pur se non contrastante con alcuna specifica disposizione, di strumenti giuridici idonei ad ottenere un’agevolazione o un risparmio d’imposta, in difetto di ragioni economicamente apprezzabili che giustifichino l’operazione, diverse dalla mera aspettativa di quei benefici.

Successivamente, la suprema Corte ha pienamente confermato le motivazioni espresse da parte del giudice di merito, in base alle quali il giudice regionale aveva escluso l’esterovestizione della società di diritto lussemburghese, reputando sporadiche e discontinue le prove documentali invocate dall’Amministrazione finanziaria a riscontro della condotta elusiva della società.