Finanziamenti soci esteri nelle operazioni di LBO
di Fabio LanduzziHanno destato alcune perplessità e sollevato alcune critiche in dottrina e presso gli operatori talune indicazioni contenute nella circolare n. 6/E/2016 dell’Agenzia delle Entrate in materia di operazioni di leveraged buy out: si tratta di quanto viene argomentato nel par. 3.3 del documento di prassi laddove si richiama l’attenzione sulla possibilità – si badi bene, “al ricorrere di particolari ed eccezionali circostanze” – “di riqualificare le operazioni di finanziamento in apporti di capitale”.
L’Amministrazione richiama a tal proposito il canone generale della mancata corrispondenza fra la forma giuridica dell’operazione e la sua sostanza economica, così che potrebbero ricorrere circostanze in cui i finanziamenti soci concessi alla società veicolo vengano a tutti gli effetti fiscali parificati ad un apporto di capitale. Gli indizi che potrebbero innescare questa riqualificazione sono elencati nel documento di prassi, e sarebbero circostanze tali da poter far ritenere che il debito non sia in realtà conforme alla sostanza economica dell’operazione, il tutto – sempre secondo l’Amministrazione – sulla base di “indici fattuali ed obiettivi”.
Le critiche sollevate dagli operatori e dalla dottrina a questa indicazione sono state riprese anche da Assonime nella circolare n. 17/2016.
In primo luogo, si evidenzia che non vi sarebbero ragioni per mettere in dubbio la genuinità dell’operazione di finanziamento soci, la quale è normalmente caratterizzata da una maggiore rischiosità rispetto ai finanziamenti erogati dagli enti finanziari, da cui la sua postergazione, nonché da un tasso di interesse maggiore, proprio perché correlato ad un rischio superiore: pur tuttavia, non si tratterebbe affatto di somme erogate a titolo di capitale, vuoi anche per la sostanziale differenza fra le rispettive modalità di remunerazione: interessi, nel caso del finanziamento; dividendi, nel caso del capitale.
Dal punto di vista tecnico, si osserva che il richiamo regolamentare compiuto dall’Amministrazione ai par. 1.64 – 1.67 delle Linee Guida Ocse appare ormai superato dai par. 1.119 e seguenti delle Actions 8-10 del Progetto BEPS. In questo più recente documento, infatti, la possibilità di riqualificare talune operazioni è limitata a casi del tutto eccezionali. Il riferimento al test della sostanza economica dovrebbe perciò tenere conto delle indicazioni di cui al par. 1.123 del citato Action BEPS il quale sostituisce il concetto di sostanza economica con quello, più limitativo, della razionalità dell’operazione: la possibilità di riqualificare il contratto sarebbe quindi circoscritta ai casi in cui è assente la logica economica ed imprenditoriale della transazione osservata, e negli esempi riportati nei successivi paragrafi del documento non figura più il caso dello “shareholder loan” come invece risulta nel par. 1.65 delle Linee Guida Ocse, appunto in via di aggiornamento.
Si osserva allora che nelle operazioni di LBO che coinvolgono operatori internazionali è piuttosto frequente impiegare una molteplicità di fonti di finanziamento la quale, in via del tutto fisiologica, influenza anche la struttura degli accordi contrattuali confluenti nel cd. “financial package” che è peraltro un documento usualmente preparato ad uso e consumo proprio dei soggetti finanziatori. Di norma, quindi, sono proprio questi a domandare l’inserimento di clausole che sono volte a salvaguardare e tutelare la posizione del finanziamento senior da loro concesso, subordinando la posizione del finanziamento soci.
In conclusione, quindi, parrebbe che un uso del financial package diretto a dimostrare lo non razionalità della transazione e lo scollamento fra la sostanza economica e la forma giuridica del finanziamento soci, tale da condurre alla riqualificazione di quest’ultimo a capitale, sia a giudizio degli operatori un esercizio un po’ forzato.
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