Fusione per incorporazione e ACE
di Domenico SantoroGianluca CristoforiCome noto, con l’articolo 10 D.M. 14.03.2012 sono state individuate alcune operazioni, effettuate prevalentemente tra società appartenenti al medesimo gruppo societario, al verificarsi delle quali opera in modo automatico un meccanismo di neutralizzazione della base di calcolo dell’agevolazione ACE, con l’obiettivo di “evitare che a fronte di una sola immissione di denaro possa essere moltiplicata la base di calcolo dell’ACE mediante una reiterazione di atti di apporto a catena all’interno delle società del gruppo”.
A decorrere dal periodo d’imposta 2018 (per i soggetti con periodo d’imposta coincidente con l’anno solare), per effetto di quanto previsto dall’articolo 10 D.M. 03.08.2017 – in sostituzione della previgente normativa – l’ambito di applicazione della disciplina anti-abuso è stato ampliato sino a ricomprendere tutti i soggetti appartenenti al medesimo gruppo societario, a prescindere dalla circostanza che si tratti di soggetti che beneficiano – oppure no – dell’agevolazione, finendo così per essere oggetto di sterilizzazione, a mero titolo esemplificativo, anche le operazioni poste in essere con le società del gruppo non residenti o con le persone fisiche controllanti.
Tra le diverse operazione in grado di determinare potenziali indebite duplicazioni del beneficio, l’articolo 10, comma 2, D.M. 14.03.2012 – poi trasfuso, salvo alcune modificazioni, nel corrispondente articolo 10, comma 2, D.M. 03.08.2017 – contempla i “conferimenti in denaro effettuati, successivamente alla chiusura dell’esercizio in corso al 31 dicembre 2010, a favore di soggetti del gruppo, ovvero divenuti tali a seguito del conferimento”, con la precisazione che tale sterilizzazione della base di computo dell’ACE “prescinde dalla persistenza del rapporto di controllo alla data di chiusura dell’esercizio”. Detto in altri termini, a seguito del conferimento in denaro eseguito a beneficio di un soggetto rientrante nel medesimo gruppo (in linea “verticale” o anche “orizzontale”), il soggetto conferitario ha diritto di ricomprendere nella propria base di calcolo dell’agevolazione ACE l’incremento di capitale investito, mentre per il soggetto conferente subisce un’automatica sterilizzazione della propria base di calcolo dell’agevolazione.
Il soggetto conferente è, quindi, tenuto ad apportare una rettifica in diminuzione della propria “base agevolata”, salvo il caso in cui non sia in grado di dimostrare – mediante la presentazione di un’istanza di interpello “probatorio”, o anche solo segnalando tale circostanza nella dichiarazione dei redditi – che il conferimento eseguito non ha determinato un’indebita duplicazione del beneficio ACE all’interno del medesimo gruppo. A titolo esemplificativo, l’onere della prova potrebbe essere assolto dimostrando che la base di calcolo dell’ACE del soggetto conferente è costituita esclusivamente da utili accantonati a riserva, così da escludere che le somme conferite siano state in precedenza ottenute mediante finanziamenti e/o conferimenti da parte di altre entità del gruppo societario (Cfr. circolare AdE 21/E/2015).
Come precisato dalla relazione illustrativa al D.M. 14.03.2012, tale sterilizzazione della base di calcolo dell’agevolazione ACE ha carattere “permanente”, in quanto “prescinde dalla persistenza del rapporto di controllo alla data di chiusura dell’esercizio” e, quindi, non viene riassorbita nemmeno “laddove il controllo venga meno”, come nel caso in cui il soggetto conferente alieni a terzi la partecipazione detenuta nella conferitaria.
Sembrerebbe doversi ritenere che il predetto meccanismo di sterilizzazione continui a operare anche nel caso in cui, nei periodi d’imposta successivi al conferimento in denaro, il soggetto conferitario venga fuso per incorporazione nel conferente; ciò, non solo valorizzando quanto previsto dall’ultimo periodo dell’articolo 10, comma 2, D.M. 14.03.2012 [trasfuso, con identica formulazione, nell’ultimo periodo dell’articolo 10, comma 2, D.M. 03.08.2017], secondo cui “La riduzione prescinde dalla persistenza del rapporto di controllo alla data di chiusura dell’esercizio”, ma anche avendo riguardo al principio dell’automatico subentro del soggetto avente causa dall’operazione straordinaria (conferente/incorporante) in tutte le posizioni giuridiche soggettive prima di pertinenza del soggetto dante causa (conferitario/incorporato), ivi comprese quelle connesse al beneficio ACE.
Sulla questione si rinviene un unico precedente di prassi dell’Agenzia delle Entrate (risoluzione AdE 147/E/2002), avente per oggetto gli effetti conseguenti a un’analoga operazione straordinaria ai fini della disciplina “DIT”, con il quale era stato prudenzialmente sancito il cd. “principio di conservazione” della base di calcolo dell’agevolazione, così da “evitare che a seguito di operazioni di fusione si determinino ingiustificati annullamenti della stessa, cioè non collegati a reali decrementi di capitale investito”. Secondo la succitata tesi interpretativa, il soggetto incorporante subentrerebbe all’incorporato nella propria base di calcolo dell’agevolazione ACE, da computare, tuttavia, al netto dei conferimenti in precedenza eseguiti dall’incorporante stesso; per contro, in capo all’incorporante non opererebbe più la sterilizzazione della propria base di calcolo dell’agevolazione ACE per i conferimenti eseguiti a beneficio del medesimo soggetto incorporato. Seguendo tali indicazioni, il risultato raggiunto, sotto l’aspetto “quantitativo”, sarebbe il medesimo di quello che emergerebbe dalla valorizzazione del carattere permanente della citata causa di sterilizzazione e dal principio dell’automatico subentro nelle posizioni giuridiche soggettive prima facenti capo al soggetto dante causa dall’operazione, così come di seguito rappresentato:
Seguendo tali indicazioni, tuttavia, il risultato raggiunto, sotto l’aspetto “qualitativo”, paleserebbe una differenza sostanziale tra le due tesi interpretative, in quanto:
- valorizzando il carattere permanente della citata causa di sterilizzazione e il principio dell’automatico subentro nelle posizioni giuridiche soggettive prima facenti capo al soggetto dante causa dall’operazione, l’incorporante continuerebbe a vantare il diritto di disapplicare la disciplina anti-abuso specifica, qualora sia in grado di dimostrare – mediante la presentazione di un’istanza di interpello “probatorio” o anche solo segnalando tale circostanza nella dichiarazione dei redditi – che, nel caso di specie, non è riscontrabile alcuna indebita duplicazione del beneficio ACE all’interno del medesimo gruppo di imprese;
- ove si condividessero, invece, le indicazioni contenute nella risoluzione AdE 147/E/2002, l’incorporante evidenzierebbe un incremento del capitale investito già al “netto” dei conferimenti in denaro prima eseguiti a beneficio del soggetto incorporato, cosicché non vanterebbe più alcun diritto di richiedere la disapplicazione della menzionata disciplina anti-abuso specifica.
Al fine di garantire piena efficacia al cd. “principio di conservazione” della base di calcolo dell’agevolazione, sembrerebbe, quindi, opportuno che l’Amministrazione finanziaria rivedesse il proprio risalente orientamento, valorizzando al meglio il principio dell’automatico subentro del soggetto avente causa dalla fusione nelle posizioni giuridiche soggettive prima facenti capo al soggetto dante causa.
