Il concordato “in bianco” e l’appalto: la determinazione ANAC n.5/15
di Marco Capra
Come è noto, il concordato può regolare la continuità aziendale nei rapporti delle pubbliche Amministrazioni, quali stazioni appaltanti.
Così, infatti, dispone l’art. 186 bis l.f.:
“[…] Quando il piano di concordato […] prevede la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione, si applicano le disposizioni del presente articolo. […] Nei casi previsti dal presente articolo: a) il piano di cui all’articolo 161, secondo comma, lettera e), deve contenere anche un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura; b) la relazione del professionista di cui all’articolo 161, terzo comma, deve attestare che la prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori; c) […]. Fermo quanto previsto nell’articolo 169-bis, i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell’apertura della procedura. Sono inefficaci eventuali patti contrari. L’ammissione al concordato preventivo non impedisce la continuazione di contratti pubblici se il professionista designato dal debitore di cui all’articolo 67 ha attestato la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento. […] . Successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato; in mancanza di tale nomina, provvede il tribunale. L’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa presenta in gara: a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto; b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto. […]” (enfasi aggiunta).
“[…] Quando il piano di concordato […] prevede la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione, si applicano le disposizioni del presente articolo. […] Nei casi previsti dal presente articolo: a) il piano di cui all’articolo 161, secondo comma, lettera e), deve contenere anche un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura; b) la relazione del professionista di cui all’articolo 161, terzo comma, deve attestare che la prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori; c) […]. Fermo quanto previsto nell’articolo 169-bis, i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell’apertura della procedura. Sono inefficaci eventuali patti contrari. L’ammissione al concordato preventivo non impedisce la continuazione di contratti pubblici se il professionista designato dal debitore di cui all’articolo 67 ha attestato la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento. […] . Successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato; in mancanza di tale nomina, provvede il tribunale. L’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa presenta in gara: a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto; b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto. […]” (enfasi aggiunta).
Tutto bene, quindi? Non proprio.
Si è già osservato, in un precedente intervento, come l’impresa in crisi sia, troppo frequentemente, impossibilitata ad ottenere il
DURC regolare, sicché neppure può ottenere il pagamento dei servizi resi alla PA.
DURC regolare, sicché neppure può ottenere il pagamento dei servizi resi alla PA.
Qui si aggiunge che le regole severe – seppur, per certi versi, comprensibili – imposte dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) hanno per lungo tempo impedito l’affermarsi del concordato con continuità aziendale nel contesto che qui occupa.
Ciò fino alla
determinazione ANAC n. 5/2015 dell’8.4.2015 (pubblicata il 21.4.2015), che ha finalmente “sdoganato” l’istituto.
determinazione ANAC n. 5/2015 dell’8.4.2015 (pubblicata il 21.4.2015), che ha finalmente “sdoganato” l’istituto.
Orbene, l’Autorità ora osserva che la norma che ammette la partecipazione a procedure di gara relativa al concordato con
continuità aziendale (art. 186-bis, c. 4, l.f.) fa riferimento al parere del Commissario Giudiziale, ove nominato, e che la nomina anticipata del Commissario (il cd. “pre-Commissario”) può avvenire esclusivamente nell’ipotesi del c.d. concordato ”
in bianco” di cui all’art. 161, c. 6, l.f.. Aggiunge che, quanto all’autorizzazione per la partecipazione a gare, se le disposizioni che consentono il concordato con continuità aziendale prevedono che debba necessariamente essere ottenuto il parere del Commissario Giudiziale, essa, nel menzionare detto parere, non fa altro che riferirsi all’ipotesi in cui sia stata semplicemente presentata domanda di concordato “in bianco”.
continuità aziendale (art. 186-bis, c. 4, l.f.) fa riferimento al parere del Commissario Giudiziale, ove nominato, e che la nomina anticipata del Commissario (il cd. “pre-Commissario”) può avvenire esclusivamente nell’ipotesi del c.d. concordato ”
in bianco” di cui all’art. 161, c. 6, l.f.. Aggiunge che, quanto all’autorizzazione per la partecipazione a gare, se le disposizioni che consentono il concordato con continuità aziendale prevedono che debba necessariamente essere ottenuto il parere del Commissario Giudiziale, essa, nel menzionare detto parere, non fa altro che riferirsi all’ipotesi in cui sia stata semplicemente presentata domanda di concordato “in bianco”.
Ad avviso dell’ANAC, sarebbe evidente che, nel caso del concordato “in bianco”, il Giudice deciderà se autorizzare o meno la partecipazione alla gara, sulla base della domanda in ordine alla
futura presentazione del piano e verificando che sussistano le
condizioni per consentire fin da subito la partecipazione.
futura presentazione del piano e verificando che sussistano le
condizioni per consentire fin da subito la partecipazione.
Ma non è tutto.
L’ANAC pure ritiene che il ricorso per concordato “in bianco” consenta all’impresa in crisi di mantenere, nel periodo intercorrente tra la presentazione della domanda e la presentazione del piano, la
qualificazione posseduta (attestazione SOA), sul presupposto, inoltre, che persiste il requisito generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. a), del Codice dei contratti pubblici.
qualificazione posseduta (attestazione SOA), sul presupposto, inoltre, che persiste il requisito generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. a), del Codice dei contratti pubblici.
E, sotto altro profilo, la procedura che qui interessa neppure costituisce causa di risoluzione del contratto con la PA, in quanto non viene meno il requisito di qualificazione che è necessario anche per l’esecuzione del contratto medesimo.
Un piccolo, significativo, passo avanti.
