Il ruolo dell’ausiliario nel concordato semplificato

L’ausiliario deve accettare l’incarico entro tre giorni dall’avvenuta comunicazione della nomina.

Il D.L. 118/2021 non richiama alcuna norma della legge fallimentare in merito ai requisiti che l’ausiliario deve avere.

In particolare, non è effettuato alcun rinvio né all’articolo 28 L.F. né all’articolo 163 L.F. (che a sua volta rinvia all’articolo 28 L.F.).

Sembra quindi che alla figura dell’ausiliario non debbano applicarsi i requisiti necessari invece per la nomina quale curatore fallimentare (articolo 28 L.F.) o commissario giudiziale (articolo 163 L.F.).

Ricordiamo che l’articolo 28 L.F. prevede espressamente che possono essere chiamati a svolgere le funzioni di curatore fallimentare:

• avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti;
• studi professionali associati o società tra professionisti, sempre che i soci delle stesse abbiano i requisiti professionali di cui alla lettera a). In tale caso, all’atto dell’accettazione dell’incarico, deve essere designata la persona fisica responsabile della procedura;
• coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società per azioni, dando prova di adeguate capacità imprenditoriali e purché non sia intervenuta nei loro confronti dichiarazione di fallimento.

L’articolo 28 L.F. precisa altresì che “non possono essere nominati curatore il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado del fallito, i creditori di questo e chi ha concorso al dissesto dell’impresa durante i due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, nonché chiunque si trovi in conflitto di interessi con il fallimento.”

Le uniche prescrizioni, richiamate dall’articolo 18, comma 3, D.L. 118/2021 sono quelle dettate dagli articoli 35, comma 4-bis, e 35.1 e 35.2 D.Lgs. 159/2011 (il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione).

Peraltro tali disposizioni risultano richiamate anche dall’articolo 28, ultimo comma, L.F.

In particolare, l’articolo 35, comma 4-bis precisa che non possono assumere l’ufficio di amministratore giudiziario (e quindi anche quello di ausiliario), né quello di suo coadiutore, coloro i quali sono legati da rapporto di coniugio, unione civile o convivenza di fatto, parentela entro il terzo grado o affinità entro il secondo grado con magistrati addetti all’ufficio giudiziario al quale appartiene il magistrato che conferisce l’incarico, nonché coloro i quali hanno con tali magistrati un rapporto di assidua frequentazione.

Circa i compiti affidati all’ausiliario, questi divergono in modo significativo rispetto a quelli propri del commissario giudiziale: l’ausiliario non è chiamato né a redigere l’inventario dei beni del debitore ex articolo 172 L.F., né a convocare i creditori stessi ex articolo 171 L.F. (cui invece la proposta è comunicata a cura dello stesso debitore), né a redigere la relazione ex articolo 172 L.F. o il parere ex articolo 180 L.F.

Peraltro, il mancato richiamo dell’articolo 165 LF. induce a ritenere che l’ausiliario non sia neanche da considerare pubblico ufficiale.

In relazione all’amministrazione dei beni durante la procedura, il rinvio che l’articolo 18, comma 2 effettua all’articolo 167 L.F. ci fa capire che all’ausiliario è affidato un compito di vigilanza sull’amministrazione dei beni che rimane in capo al debitore.

Il rinvio all’articolo fa ritenere che valgano le medesime considerazioni per gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione.

Altro articolo della Legge Fallimentare richiamato dall’articolo 18 D.L. 118/2021 è l’articolo 173 L.F. che disciplina la revoca dell’ammissione al concordato e la dichiarazione di fallimento nel corso della procedura.

Trattasi di una norma di grande rilievo: grazie alla stessa, il commissario giudiziale, e quindi per rinvio anche l’ausiliario del concordato semplificato, nelle fattispecie indicate dalla norma, hanno la possibilità di provocare (tramite il coinvolgimento del Tribunale) la revoca dell’ammissione al concordato e l’eventuale dichiarazione di fallimento.

Le fattispecie individuate dal legislatore sono rappresentate da situazioni critiche in cui il commissario (leggasi l’ausiliario) accerti che il debitore: ha occultato o dissimulato parte dell’attivo, ha dolosamente omesso di denunziare uno o più crediti, ha esposto passività insussistenti o commesso altri atti di frode. L’articolo 18 D.L. 118/2021 affida espressamente all’ausiliario il compito di redigere un parere che a cura del debitore deve essere comunicato ai creditori.

Nulla si dice circa il contenuto di tale parere ma lo si deve considerare strumento informativo sia per i creditori che dovranno valutare se opporsi all’omologazione o meno, sia per il Tribunale che, ai sensi del comma 5 dell’articolo 18, prima di omologare la proposta, dovrà valutare la fattibilità del piano di liquidazione, oltre all’eventuale pregiudizio per i creditori rispetto all’alternativa della liquidazione fallimentare.

Si ritiene quindi opportuno che l’ausiliario, nel proprio parere, si esprima su questi punti, anche considerando il fatto che tale documento è l’unico che l’ausiliario è chiamato a redigere e che quindi dovrà in qualche modo contenere tutte le sue valutazioni circa la proposta formulata e le criticità della stessa.

Avvenuta l’omologazione del concordato, il rinvio che l’articolo 18 D.L. 118/2021 fa all’articolo 185 L.F. ci fa capire che l’ausiliario, analogamente al commissario, avrà un compito si sorveglianza dell’adempimento.