Intestazione fiduciaria di beni immobili

Circa la qualificazione giuridica del negozio fiduciario è stato precisato che[3]: “il negozio fiduciario, anche se può assumere diverse e complesse configurazioni pratiche, integra una fattispecie unitaria permeata dalla causa fiduciae, che ne fa un negozio causale unico ed inscindibile, diretto verso un determinato scopo unitario; negozio unico in cui uno dei due lati esplica i suoi effetti direttamente nei confronti dei terzi ed è costituito normalmente dall’acquisto, da parte del fiduciario, di un diritto e l’altro ha efficacia esclusivamente interna tra fiduciante e fiduciario, dato dall’accordo (pactum fiduciae) tra i due soggetti suddetti a che il fiduciario si impegni ad usare il diritto acquisito esclusivamente per uno scopo predeterminato e tenuto di mira tra le parti, esercitandolo solo per il raggiungimento”.

Dunque, secondo il richiamato orientamento di legittimità, il negozio fiduciario avrebbe una propria e autonoma causa da ravvisarsi nella stessa fiducia e costituirebbe un negozio giuridico a effetti reali secondo lo schema della c.d. fiducia romanistica, caratterizzata da un effetto traslativo della proprietà dal fiduciario al fiduciante.

Differente è invece la c.d. fiducia germanistica, presupposto fondamentale della L. 1966/1939 in vigore nel nostro ordinamento, in cui vi è una “dissociazione” tra intestazione formale e proprietà sostanziale, rimanendo quest’ultima in capo al fiduciante, mentre al fiduciario viene conferita la sola legittimazione a esercitare il diritto che gli è stato trasferito fiduciariamente con obbligo di ritrasferirlo al fiduciante o al terzo indicatogli.

Società fiduciarie e pactum fiduciae

Le società fiduciarie costituiscono lo strumento giuridico attraverso il quale viene attribuita a un soggetto (mandatario) la facoltà di esercitare i diritti che ne scaturiscono (legittimazione formale), in nome proprio ma per conto di un altro soggetto (mandante) cui rimane la titolarità effettiva del bene e dei diritti (proprietà legale).

L’intestazione fiduciaria (id est, l’attività di amministrazione dei beni per conto terzi) può essere effettuata a favore di una società operante ai sensi della L. 1966/1939, oppure a favore di un diverso soggetto fiduciario. La L. 1966/1939 ne individua la definizione: “sono società fiduciarie e di revisione e sono soggette alla presente legge quelle che, comunque denominate, si propongono, sotto forma di impresa, di assumere l’amministrazione dei beni per conto di terzi, l’organizzazione e la revisione contabile di aziende e la rappresentanza dei portatori di azioni e di obbligazioni”.

Possono svolgere la suddetta attività solo società autorizzate da e soggette alla vigilanza del Mise. Si tratta comunque di uno strumento di facile utilizzo, revocabile e a costi contenuti, il cui scopo è quello di costituire un patrimonio amministrato in forma anonima e non la separazione dello stesso.

Le attività tipiche sono svolte dalle società fiduciarie in virtù di un contratto (mandato fiduciario) che legittima la stessa ad agire in nome proprio e per conto del proprio mandante/fiduciante sui beni affidati alla società, senza spendita del nome del mandante/fiduciante (mandato senza rappresentanza). Tuttavia, la fiduciaria può operare anche in nome e per conto del fiduciante (mandato con rappresentanza).

Quindi, i beni oggetto di intestazione restano sempre nella proprietà sostanziale del fiduciante, mentre la società fiduciaria ne acquisisce soltanto la legittimazione a disporne nei limiti del pactum fiduciae sottostante (schema della fiducia “germanistica”).

Per quanto concerne la forma del contratto fiduciario, è stato precisato che[4]: “Il contratto …, non richiede per la sua validità la forma prescritta per l’atto costitutivo della società. È infatti del tutto arbitrario voler assimilare il patto fiduciario, avente ad oggetto l’intestazione di quote societarie, con un contratto preliminare di società”.

Ai sensi del Decreto 16 gennaio 1995, il mandato fiduciario deve contenere una serie di indicazioni:

• elencazione dei singoli beni e dei diritti intestati;
• individuazione analitica dei poteri conferiti alla società fiduciaria;
• possibilità del fiduciante di modificare in ogni momento i poteri conferiti e di revocarli, nonché la possibilità di impartire in ogni momento istruzioni per il relativo esercizio, con comunicazione scritta;
• facoltà della società di non accettare le istruzioni o di sospenderne l’esecuzione, con pronta comunicazione al fiduciante, qualora le ritenga contrarie a norma di legge o pregiudizievoli;
• possibilità del fiduciante di revocare in ogni momento l’incarico alla società per tutti o parte dei beni o diritti e il dovere della società di mettere a disposizione del fiduciante i beni di cui lo stesso faccia richiesta. Ai sensi dell’articolo 1727, cod. civ. e del successivo articolo 13, Decreto 16 gennaio 1995, la società fiduciaria ha la facoltà di recedere dal contratto, qualora il fiduciante abbia regolato direttamente operazioni finanziarie a nome della fiduciaria;
• divieto di cedere il contratto per la società fiduciaria;
• indicazione del compenso spettante alla società o dei criteri oggettivi in base ai quali viene determinato in relazione alla natura dell’incarico, nonché degli oneri e delle spese che la società può addebitare al fiduciante;
• esercizio del diritto di voto o di altri diritti inerenti i beni ricevuti in conformità delle direttive del fiduciante;
• individuazione della cadenza (almeno annuale) con la quale la società è tenuta a rendere conto dell’attività del fiduciante;
• responsabilità della fiduciaria che, per quanto riguarda l’adempimento dell’obbligazione, è regolamentata dall’articolo 1218, cod. civ. e, per quanto riguarda l’adempimento del mandato, dall’articolo 1710, cod. civ..

A conferma della natura “germanistica” della fiducia nel mandato fiduciario, è stato precisato che[5]: “nel caso in cui il fiduciario sia rappresentato da una società fiduciaria, istituzionalmente esercente l’attività di amministrazione di beni per conto terzi ai sensi del citato articolo 1, L. 1966/1939, debba applicarsi al mandato fiduciario lo schema della fiducia di tipo germanistico […]. La società fiduciaria per definizione amministra beni non propri, cioè non riveste, anche nei confronti dei terzi, la qualità di proprietaria dei beni amministrati”.

Inoltre, come confermato dalla risoluzione n. 61/E/2011, l’attività delle società fiduciarie è concepita attualmente in senso più dinamico e i mandati di amministrazione fiduciaria senza intestazione rappresentano un servizio tipico delle società fiduciarie. Questi ultimi possono avere a oggetto:

a) attività finanziarie depositate presso un intermediario e contraddistinte da una determinata relazione bancaria. All’interno di quest’ultima il fiduciante resta titolare del dossier titoli, mentre alla fiduciaria dovrà essere intestato il conto corrente su cui transiteranno tutti i proventi della relazione;

b) immobili (anche esteri), con riferimento ai quali la società fiduciaria dovrà, periodicamente o su richiesta del fiduciante, rendicontare le movimentazioni finanziarie relative all’amministrazione;

c) opere d’arte o preziosi in genere, in relazione ai quali la fiduciaria dovrà verificare che l’opera d’arte non sia detenuta in violazione delle norme del Codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al D.Lgs. 42/2004; ricevere dal fiduciante una perizia sull’opera d’arte sottoscritta da un esperto; accendere un conto corrente a proprio nome e per conto del fiduciante dove dovranno transitare, in modo esclusivo, gli incassi dei proventi e dei redditi relativi all’opera;

d) partecipazioni societarie, con riferimento alle quali la fiduciaria dovrà costituire un rapporto di conto corrente fiduciario su cui dovranno transitare proventi o altri flussi finanziari.

Tipologie di amministrazione

Un ulteriore elemento di differenziazione è rappresentato dalla tipologia di amministrazione. In linea generale, è possibile distinguere tra società fiduciarie ad amministrazione “statica” e società fiduciarie ad amministrazione “dinamica”.

Le società fiduciarie ad amministrazione “statica” svolgono soltanto l’attività di amministrazione e conservazione del patrimonio del cliente, vincolandosi alle puntuali disposizioni da questo impartite per ogni singola operazione e sono disciplinate dall’articolo 1, L. 1966/1939.

Invece, le società fiduciarie ad amministrazione “dinamica” (o di gestione) corrispondono utili di gestione, svolgendo il servizio di collocamento su base individuale di portafogli di investimento mediante intestazione fiduciaria e sono disciplinate dall’articolo 6, L. 1966/1939 (tali società sono equiparabili alle società di investimento mobiliare, c.d. SIM).

In entrambi i casi, comunque, si è in presenza di un’attività svolta nell’interesse altrui e la differenza fondamentale risiede nel fatto che le prime non hanno il potere di disporre liberamente del bene o diritto alle stesse affidato dal fiduciante, mentre il gestore fiduciario acquista la piena disponibilità dei beni e diritti conferiti e può, quindi, alienarli utilizzando il ricavato per procedere a nuovi acquisti nell’interesse del conferente.

Profili fiscali correlati all’intestazione fiduciaria di beni immobili

Qualora l’intestazione fiduciaria abbia a oggetto beni immobili, vengono in rilievo i seguenti momenti impositivi:

1. attribuzione formale della titolarità dei beni con cambio di intestazione dal fiduciante alla società fiduciaria;
2. tassazione del reddito fondiario prodotto dall’immobile intestato alla società fiduciaria a livello erariale e locale;
3. tassazione delle plusvalenze eventualmente conseguite con operazioni di realizzo sull’immobile intestato alla società fiduciaria;
4. retrocessione della titolarità formale e ritrasferimento dell’immobile in capo al fiduciante alla conclusione del rapporto fiduciario.

Ai fini delle imposte dirette, l’analisi del regime impositivo non può prescindere da quella che è la caratteristica fondamentale dell’attività di custodia e amministrazione delle società fiduciarie ai sensi della L. 1966/1939. Come detto, non si realizza alcun trasferimento della proprietà dei beni intestati alla società fiduciaria, i quali restano nella proprietà sostanziale del soggetto fiduciante, mentre la società fiduciaria acquisisce soltanto la legittimazione formale a disporne entro i limiti pattuiti.

Secondo i chiarimenti dell’Amministrazione finanziaria[6], quanto sopra precisato esplica i propri effetti anche nei rapporti tributari, i quali incidono direttamente sulla proprietà effettiva e non apparente. In conseguenza di ciò, la società fiduciaria è considerata fiscalmente trasparente nei rapporti intercorrenti tra il socio fiduciante e l’Amministrazione finanziaria.

Dunque, considerato che la proprietà del bene immobile intestato alla fiduciaria rimane in capo all’effettivo proprietario, il relativo reddito fondiario non può che essere imputato al fiduciante, sul quale incombe anche il relativo obbligo di dichiarazione. Parimenti, le eventuali plusvalenze sono a carico del soggetto fiduciante, quale effettivo proprietario e quindi reale percettore della fonte di reddito da esporre nella sua dichiarazione, e nessun obbligo dichiarativo dei redditi imputabili agli (o ricavati dagli) immobili intestati fiduciariamente ricade sulla società fiduciaria.

Sotto il profilo delle imposte indirette, è d’uopo rammentare che l’Amministrazione finanziaria, con le circolari n. 3/E/2008 e n. 28/E/2008, ha ritenuto esistente il presupposto della costituzione di vincoli di destinazione in ogni ipotesi di negozio fiduciario[7]. Più precisamente, essa ha distinto i vincoli a effetto non traslativo, assoggettati a imposta di registro in misura fissa, dai vincoli a effetto traslativo, assoggettati all’imposta sulle successioni e donazioni.

Sulla scorta di ciò, essa ha precisato che l’intestazione fiduciaria di stampo “germanistico” non realizza un trasferimento della proprietà e sarebbe esclusa da imposizione (è il caso dell’intestazione di quote sociali o di pacchetti azionari), mentre l’intestazione di stampo “romanistico” (è il caso dell’intestazione di beni immobili) ha effetti traslativi e sarebbe soggetta all’imposta sulle successioni e donazioni.

Al riguardo, l’Amministrazione finanziaria ha osservato che l’intestazione fiduciaria di beni immobili, non potendo dare luogo a una “dissociazione” tra intestazione formale e proprietà sostanziale, realizza un effettivo trasferimento di tali beni per il fiduciario configurando un rapporto basato sulla fiducia “romanistica”, con la conseguenza che troverebbe applicazione l’imposta sulle successioni e donazioni.

Tale conclusione ha suscitato un acceso e vivace dibattito in dottrina, la quale ha osservato che la ricostruzione operata dall’Amministrazione finanziaria è errata laddove ricomprende l’intestazione fiduciaria di beni immobili nell’ambito dei vincoli di destinazione, non realizzando tale strumento l’effetto segregativo tipico di tali fattispecie (ad esempio, trust, fondi patrimoniali, etc.)[8]. Peraltro, si è detto che tale assunto trova conferma nel fatto che va esclusa la gratuità dell’atto di trasferimento, anche assunto lo schema della fiducia romanistica, in quanto l’intestazione fiduciaria di beni immobili è assimilabile a un mandato con precisi obblighi in capo alla società fiduciaria[9].

Ad adiuvandum, si rammenta che le circolari amministrative, manifestando il mero parere di un soggetto non terzo rispetto al rapporto tributario, rappresentano dei documenti di prassi che non vincolano in alcun modo il contribuente, per cui l’assoggettamento all’imposta sulle successioni e donazioni dell’intestazione fiduciaria di beni immobili, non è validamente fondata in diritto e deve essere sottoposta al vaglio critico del giudice tributario[10].

Una volta esclusa l’imponibilità ai fini dell’imposta sulle successioni e donazioni, considerato il trasferimento da soggetto non rientrante in ambito Iva, all’intestazione fiduciaria di beni immobili troverà applicazione l’imposta di registro in misura fissa ai sensi degli articoli 9 e 11, Tariffa, Parte I, D.P.R. 131/1986 (indipendentemente dalla circostanza che il trasferimento sia riconducibile allo schema della fiducia germanistica o romanistica).

La successiva disposizione del bene immobile, da parte della società fiduciaria, è ordinariamente assoggettata a Iva nonché a imposta di registro in misura fissa.

Poi, nel caso in cui si abbia un effetto traslativo della proprietà, trovano applicazione le imposte ipotecaria e catastale in misura proporzionale, ai sensi degli articoli 10 e 1, Tariffa allegata, D.Lgs. 347/1990. Invece, nel caso in cui non si abbia un effetto traslativo, trova applicazione soltanto l’imposta ipotecaria in misura fissa, ai sensi dell’articolo 4, Tariffa allegata al D.Lgs. 347/1990.

Infine, si rileva che anche nel caso di immobile all’estero detenuto per il tramite di una società fiduciaria è dovuta l’Ivie.

Conclusioni

Come si è avuto modo di osservare, un elemento cardine del rapporto fiduciario è la riservatezza a esso collegata, ossia il mantenimento della segretezza sulle proprie disponibilità personali.

Tale “segreto fiduciario” non è sancito in alcuna disposizione ma è desumibile dalla possibilità che il fiduciario, in forza di un mandato senza rappresentanza conferitogli dal soggetto fiduciante, agisca per conto di quest’ultimo e in nome proprio, così garantendo implicitamente che le operazioni in esecuzione del mandato siano realizzate in segretezza.

Inoltre, come principio generale del nostro ordinamento, la società fiduciaria assume, insieme all’incarico di intestazione, anche un obbligo di riservatezza che la espone a precise responsabilità da inadempimento di carattere civile e penale laddove la stessa riveli indebitamente il nome del soggetto fiduciante.

Tuttavia, è bene precisare che il segreto fiduciario non è opponibile erga omnes, poiché esistono delle eccezioni specificamente previste dal nostro ordinamento, in cui sulla società fiduciaria grava l’obbligo di rivelazione circa l’identità del proprio fiduciante.

Prima di tutto, la riservatezza viene meno qualora il fiduciante stesso lo consenta. Poi, sono previste deroghe al principio di riservatezza in favore di soggetti pubblici che possono chiedere e ottenere notizie sui soggetti fiducianti. Ad esempio, nell’ipotesi in cui l’ufficiale giudiziario debba ricercare beni da sottoporre a esecuzione forzata, può rivolgere, previa autorizzazione del giudice, richiesta ai gestori dell’Anagrafe tributaria e di altre banche dati pubbliche[11].

In considerazione di quanto sopra rilevato, l’intestazione fiduciaria può essere definita come uno strumento di tutela patrimoniale solo “indiretta” poiché, fermo restando i limiti prima indicati, consente di evitare che taluni beni risultino nella disponibilità personale di un determinato soggetto al fine di impedirne l’aggressione da parte di terzi, ovvero, di evitare qualunque tipo di pressione sui titolari dei beni.

[1] Consiglio nazionale del Notariato, studio n. 86/2003T – Negozio fiduciario e imposte indirette, 6 maggio 2004.

[2] Cassazione n. 14654/2012.

[3] Cassazione n. 1261/1969.

[4] Cassazione n. 4184/2013.

[5] Cassazione n. 9355/1977.

[6] Parere DRE Lombardia n. 118299/2011, in Fiducia e trust, n. 1/200, in il Fisco, n. 15/2002, 6201, con nota critica di R. Dominici, in Fiducia e trust, n. 1/2003, in Il fisco, n. 2/2003, 384; risoluzione DRE Emilia Romagna, 13 marzo 2003, n. 909-14280, in Fiducia e trust, n. 2/2003, in Il fisco, n. 30/2003, 13320); interpello DRE n. 163048/2004, in Fiducia e trust, n. 1/2005, in Il fisco, n. 9/2005, 3433).

[7] Circolari n. 3/E/2008 e n. 28/E/2008.

[8] A. Moja, “Il Trust nel diritto civile e tributario”, Rimini, 2007, 160: “Un bene trasferito ad una società fiduciaria entrerebbe nel patrimonio della fiduciaria e farebbe quindi anche parte del fondo aggredibile dai creditori della stessa”; L. De Angelis, voce Fiduciaria (società), in Digesto delle discipline privatistiche, 99: “deve ritenersi che i beni fiduciati non possano mai considerarsi come un patrimonio separato, autonomo, non appartenente né al fiduciante né al fiduciario”.

[9] S. Loconte, “Strumenti di pianificazione e protezione patrimoniale”, Milano, 2022.

[10] S. Loconte, V. De Bonis, “Circolare n. 28/E del 27 marzo 2008. Profili impositivi dell’intestazione fiduciaria di immobili”, in Il fisco, n. 21/2008, 1-3802.

[11] Invece, secondo Assofiduciaria, la società fiduciaria è tenuta a opporre il segreto fiduciario alla richiesta dell’ufficiale giudiziario di informazioni riguardanti la titolarità dei beni intestati fiduciariamente.

Si segnala che l’articolo è tratto da “Consulenza immobiliare”.