La c.d. “Delega fiscale” riscrive le disposizioni antielusive allineandole al principio generale del divieto dell’abuso del diritto

I decreti legislativi dovranno essere adottati nel rispetto dei principi costituzionali, in particolare il principio di uguaglianza e di il principio di capacità retributiva, nonché nel rispetto del diritto dell’Unione europea, delle norme previste dal c.d. Statuto del contribuente (Legge 27 luglio 200, n. 212) e della disciplina in materia di federalismo fiscale.

Con riferimento allo Statuto del contribuente è specificatamente previsto che il Governo si orienti verso la predisposizione delle nuove norme “nel rispetto del vincolo di irretroattività delle norme tributarie di sfavore”.

Con particolare riferimento alla “Disciplina dell’abuso del diritto ed elusione fiscale” ex art. 5 della Legge 11 marzo 2014, n. 23 (la legge in commento) è prevista la revisione delle vigenti disposizioni antielusive al fine di “unificarle al principio generale del divieto dell’abuso del diritto” in applicazione di principi e criteri direttivi di seguito riportati pedissequamente:

1. definire la condotta abusiva come uso distorto di strumenti giuridici idonei ad ottenere un risparmio d’imposta, ancorché tale condotta non sia in contrasto con alcuna specifica disposizione;
2. garantire la LIBERTA’ DI SCELTA del contribuente tra diverse operazioni comportanti anche un DIVERSO carico fiscale e, a tal fine: 1) considerare lo scopo di ottenere indebiti vantaggi fiscali come causa PREVALENTE dell’operazione abusiva; 2) escludere la configurabilità di una condotta abusiva se l’operazione o la serie di operazioni è GIUSTIFICATA da ragioni extrafiscali non marginali; stabilire che costituiscono ragioni extrafiscali anche quelle che non producono necessariamente una redditività immediata dell’operazione, ma rispondono ad esigenze di natura organizzativa e determinano un miglioramento strutturale e funzionale dell’azienda del contribuente;
3. prevedere l’inopponibilità degli strumenti giuridici di cui alla lettera a) all’amministrazione finanziaria e il conseguente potere della stessa di disconoscere il relativo risparmio di imposta;
4. disciplinare il regime della prova ponendo a carico dell’amministrazione finanziaria l’onere di dimostrare il disegno abusivo e le eventuali modalità di manipolazione e di alterazione funzionale degli strumenti giuridici utilizzati, nonché la loro mancata conformità a una normale logica di mercato, prevedendo, invece, che gravi sul contribuente l’onere di allegare l’esistenza di valide ragioni extrafiscali ALTERNATIVE o CONCORRENTI che giustifichino il ricorso a tali strumenti;
5. prevedere una formale e PUNTUALE individuazione della condotta abusiva nella motivazione dell’accertamento fiscale, a pena di NULLITA’ dell’accertamento stesso;
6. prevedere specifiche regole procedimentali che garantiscano un efficace contraddittorio con l’amministrazione finanziaria e salvaguardino il diritto di difesa in ogni fase del procedimento di accertamento tributario.

Occorre rammentare che per specifica indicazione, i principi e i criteri supra elencati dovranno essere coordinati con quelli contenuti nella raccomandazione della Commissione europea sulla pianificazione fiscale aggressiva n. 2012/772/UE del 6 dicembre 2012.

Da questo punto di vista la Commissione ha sollecitato gli Stati membri all’introduzione di una G.A.A.R. “General Anti-Avoidance Rules” per contrastare le pratiche di pianificazione fiscale aggressiva che non rientrano nell’ambito di applicazione delle norme nazionali specifiche intese a combattere l’elusione fiscale.

Anche l’Italia dovrebbero adottare quindi anche una norma generale antiabuso adattata alle situazioni nazionali, alle situazioni transfrontaliere limitate all’Unione e alle situazioni che coinvolgono paesi terzi.