15 Giugno 2021

La mancata concessione di incentivi pubblici non blocca la disciplina sulle società di comodo

di Lucia Recchioni - Comitato Scientifico Master Breve 365

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“La richiesta di finanziamenti o contributi pubblici, poi non accordati, non costituisce una oggettiva situazione che sia in grado di disinnescare la presunzione legale di sussistenza della società di comodo desunta dal test di operatività, dovendosi comunque scrutinare anche le ragioni della mancata concessione e l’eventuale sussistenza dei requisiti in capo al contribuente. Tale situazione oggettiva di impossibilità a raggiungere le soglie di redditività scaturite dal test di produttività, può, quindi, essere integrata non solo nel caso in cui i contributi pubblici siano stati tempestivamente richiesti e riconosciuti, senza che siano stati erogati per causa non imputabile alla società stessa, ma anche se la mancata fruizione del contributo pubblico non sia imputabile all’imprenditore“. È questo il principio di diritto statuito dalla Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 16697, depositata ieri, 14 giugno.

Il caso riguarda una società che aveva acquistato un’azienda, già includente tra i suoi beni l’autorizzazione per la costruzione e l’esercizio di un impianto fotovoltaico; non essendo possibile ottenere gli incentivi economici per la produzione di energia rinnovabile, tuttavia, la stessa non aveva intrapreso la prospettata attività economica.

La società contribuente risultava vittoriosa sia in primo che in secondo grado e l’Agenzia delle entrate proponeva pertanto ricorso per Cassazione, evidenziando, tra l’altro, la non corretta applicazione dell’articolo 30, comma 4-bis, L. 724/1994.

La citata disposizione è stata oggetto di un’importante riforma, che ha interessato l’intera disciplina delle società di comodo, con l’articolo 7 D.Lgs. 156/2015: mentre in passato si rendeva necessaria la presentazione del c.d. “interpello disapplicativo“, oggi al contribuente è lasciata la facoltà di presentare un interpello probatorio.

I presupposti, però, sono rimasti gli stessi, potendo il contribuente “sfuggire” alla disciplina sulle società di comodo “In presenza di oggettive situazioni che hanno reso impossibile il conseguimento dei ricavi, degli incrementi di rimanenze e dei proventi nonché del reddito determinati ai sensi del presente articolo, ovvero non hanno consentito di effettuare le operazioni rilevanti ai fini dell’imposta sul valore aggiunto“.

Ed è proprio sulla corretta individuazione delle “oggettive situazioni” che la pronuncia in esame assume particolare interesse.

La Corte di Cassazione ha innanzitutto ricordato, citando le precedenti pronunce, che l’esistenza delle “oggettive situazioni” deve essere dimostrata dal contribuente, che deve indicare situazioni specifiche, e, soprattutto, indipendenti dalla sua volontà (Cassazione, n. 21358/2015).

Le richiamate situazioni, inoltre, non devono necessariamente avere carattere straordinario, essendo stata la locazione “di carattere straordinario” eliminata dalla norma sin dal 2007, ad opera dell’articolo 1, comma 109, della Legge finanziaria 2007.

Tra le “oggettive situazioni” possono rientrare i casi in cui non sono state concesse le necessarie autorizzazioni amministrative, pur se tempestivamente richieste (Cassazione, n. 34642/2019) oppure vi è stato esclusivo svolgimento di attività di ricerca propedeutica all’esercizio di altra attività produttiva (circolare AdE 5/E/2007).

Non sussistono, invece, le “oggettive situazioni” nel caso di “carenze pianificatorie” aziendali o di scelte ed iniziative imprenditoriali libere (Cassazione, n. 27976/2020). Pertanto, se l’inoperatività è dipesa dalla mancata costruzione di un immobile si rende necessario provare che il ritardo è imputabile a ragioni estranee al contribuente e non riconducibili, dunque, alla sua volontà (Cassazione, n. 34642/2019).

La “potenzialità imprenditoriale“, comprovata da una programmazione dell’attività imprenditoriale, è infatti l’unico elemento idoneo a disapplicare la disciplina antielusiva sulle società di comodo, nata come antidoto al dilagare di “società anomale“, nate senza un vero e proprio scopo lucrativo.

Alla luce di tutto quanto appena esposto, tuttavia, la Corte di Cassazione non ha ritenuto sussistente, nel caso in esame, una situazione oggettiva di impossibilità a raggiungere le soglie del test di operatività, in quanto “lo svolgimento di attività economica non può dipendere in via esclusiva dall’ottenimento di incentivi economici pubblici“.

L’imprenditore che scommette tutto sulla presenza di incentivi economici pubblici per la produzione di energia da fonti rinnovabili si colloca infatti al di fuori di quella che è la classica nozione di imprenditore dettata dall’articolo 2082 cod. civ., non essendo previsto lo svolgimento di una attività economica al fine della produzione o lo scambio di beni o servizi.

A supporto di quanto appena esposto la Corte di Cassazione ha richiamato anche l’articolo 4 del più recente codice della crisi (D.Lgs. 14/2019), in forza del quale l’imprenditore collettivo deve adottare un assetto organizzativo adeguato, ai sensi dell’articolo 2086 cod. civ., ai fini della tempestiva rilevazione della crisi: una pianificazione aziendale, dunque, non può prescindere dalla previsione di un piano strategico alternativo a quello principale e l’assenza di pianificazione deve ritenersi esclusivamente imputabile all’organo gestorio, ragion per cui non può parlarsi di situazione oggettiva non imputabile al contribuente.