La participation exemption: il requisito della commercialità

Il concetto di impresa commerciale secondo la definizione dell’articolo 55 Tuir ricomprende non solo le attività indicate nell’articolo 2195 cod. civ., ma anche le attività del comma 2 del medesimo articolo 55, che – come è noto – reca una elencazione aggiuntiva di fattispecie di reddito d’impresa, più che una definizione di impresa commerciale.

Realizzano, pertanto, l’esercizio di impresa commerciale, tra l’altro, le seguenti attività:

• prestazioni di servizi non previste nell’articolo 2195 cod. civ. se organizzate in forma d’impresa;
• sfruttamento di miniere, cave, torbiere, saline, laghi, stagni e altre acque interne;
• esercizio delle attività agricole ove spettino alle società in nome collettivo e in accomandita semplice, alle stabili organizzazioni di persone fisiche non residenti esercenti attività d’impresa.

Partendo dal presupposto che la valutazione dello svolgimento di un’impresa commerciale assume dei caratteri di soggettività tali da dover essere valutata caso per caso, tanto che in giurisprudenza è stato affermato che anche il compimento di un singolo atto gestionale si configura come attività d’impresa (vedasi la CTP Reggio Emilia, sentenza 75/3/2013), l’Amministrazione finanziaria ha fornito una propria lettura di quali debbano essere gli “indicatori” sintomatici dello svolgimento di un’ impresa commerciale.

Con la circolare 7/E/2013 l’Agenzia delle Entrate:

• preliminarmente, ha affermato che “il criterio formale di qualifica del reddito di cui al citato articolo 55 costituisce condizione necessaria ma non sufficiente ad individuare il requisito della commercialità, che va definito sulla base di un criterio sostanziale, secondo il quale non tutti i redditi prodotti nell’esercizio d’impresa sono riferibili ad un’attività commerciale nel senso richiesto dalla disciplina in esame”;
• successivamente, ha chiarito che il requisito della commercialità risulta integrato quando la partecipata:

1. risulti dotata di una struttura operativa idonea alla produzione e/o alla commercializzazione di beni o servizi potenzialmente produttivi di ricavi;
2. disponga della capacità anche solo potenziale di soddisfare la domanda del mercato nei tempi tecnici ragionevolmente previsti in relazione alle specificità dei settori economici di appartenenza;
3. disponga di una struttura operativa potenzialmente idonea all’avvio del processo produttivo;
4. eserciti un’attività che dia luogo a dei ricavi anche se il conseguimento di ricavi costituisce un indicatore utile ma non essenziale ai fini della verifica concernente la sussistenza o meno del requisito della commercialità.

Gli “indicatori” sopra citati, ai sensi dell’articolo 87 Tuir, devono sussistere, senza soluzione di continuità, almeno nei tre periodi d’imposta antecedenti la cessione.

Tuttavia, l’interruzione dell’attività commerciale durante il triennio di osservazione non sempre comporta la perdita del requisito. Infatti, ad avviso dell’Amministrazione finanziaria:

• qualora il periodo di interruzione dell’impresa commerciale risulti solo momentaneo, in quanto l’impresa continua a essere dotata di una struttura operativa che le consenta di riprendere il processo produttivo in tempi ragionevoli in relazione all’oggetto dell’attività d’impresa, il periodo di inattività non è rilevante ai fini della verifica della commercialità. In tal caso, infatti, l’impresa continua a disporre di una struttura adeguata a soddisfare la domanda del mercato nei termini precedentemente specificati (circolare 7/E/2013);
• nell’ipotesi in cui l’interruzione dell’attività derivi da un depotenziamento dell’azienda (ad esempio, a seguito di cessione di assets rilevanti, licenziamento di personale, conseguimento dell’oggetto sociale, ecc.), occorre valutare caso per caso se tale depotenziamento non configuri un’ipotesi di “liquidazione di fatto” (circolare 7/E/2013);
• l’affitto dell’unica azienda detenuta dalla società partecipata rappresenta un caso di interruzione del requisito della commercialità in capo al concedente, con conseguente uscita dal regime Pex. Nel caso di successiva cessione minusvalente della partecipazione nella società concedente (soprattutto se effettuata nei confronti dello stesso affittuario dell’azienda) l’operazione potrà essere oggetto di sindacato elusivo, al fine di verificare se la stipula del contratto di affitto sia strumentale alla perdita del requisito della commercialità (vedasi i chiarimenti forniti con la circolare 10/E/2005 in tema di Pex e operazione di liquidazione).