Qualora l’insolvenza risulti irreversibile, si apre lo scenario della liquidazione giudiziale che nel nuovo impianto legislativo è destinata ad operare in via residuale.
È, pertanto, necessario che la scelta dello strumento di regolazione della crisi di impresa sia preceduta da una anamnesi della storia della gestione dell’azienda, attraverso l’analisi dei bilanci pregressi, anche attraverso l’elaborazione di indici di bilancio, l’esame del modello di business, la presenza di un piano industriale, la valutazione degli assets aziendali, nonché l’analisi della composizione e dell’entità della massa debitoria, delle garanzie sottese, al fine di garantire la continuità aziendale.
La scelta dello strumento è altresì influenzata da diversi fattori, quali, ad esempio, i costi delle diverse procedure di regolazione della crisi, dalla flessibilità e dall’autonomia contrattuale delle parti, della nomina giudiziale di un soggetto terzo nella gestione dell’impresa, dall’intervento del Tribunale, della possibilità di ricorrere a misure protettive del patrimonio, dalle tempistiche di soluzione della crisi e dalla possibilità di introdurre finanza esterna nella gestione aziendale.
La Composizione negoziata della crisi di impresa
In tale contesto, l’imprenditore e i suoi advisors dovranno valutare l’opportunità di richiedere l’accesso alla composizione negoziata della crisi di impresa, percorso stragiudiziale e flessibile che si colloca al di fuori degli strumenti di regolazione della crisi di impresa, che consente all’imprenditore, pur mantenendo la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa sia pure con le limitazioni di cui all’articolo 21, D.Lgs. 14/2019, di poter richiedere l’ombrello protettivo delle misure cautelari e protettive ex articoli 18 e 19, D.Lgs. 14/2019, nei confronti di tutti i creditori sociali o limitarle nei confronti d solo alcuni di essi, di poter ottenere finanziamenti prededucibili ex articolo 22, comma 1, D.Lgs. 14/2019, di poter ottenere l’autorizzazione da parte del Tribunale ex articolo 22, comma 1, lettera d), D.Lgs. 14/2019, a cedere l’azienda senza gli effetti di cui all’articolo 2560, comma 2, cod. civ., di poter godere dell’esenzione da azione revocatoria per i pagamenti e la garanzie poste in essere dall’imprenditore nel periodo successivo alla nomina dell’esperto, purché coerenti con l’andamento e lo stato delle trattative e con le prospettive di risanamento purché l’esperto non abbia espresso il proprio dissenso iscrivendolo alla CCIAA, ed infine di poter ottenere la sospensione delle cause di scioglimento per perdite della società ex articolo 20, D.Lgs. 14/2019, presentando apposita domanda al momento del deposito dell’istanza di nomina dell’esperto.
La composizione negoziata consente, altresì, di poter accedere alle misure premiali di cui all’articolo 25-bis, D.Lgs. 14/2019.
L’esito favorevole della composizione negoziata consente, inoltre, di fruire degli strumenti negoziali e stragiudiziali previsti all’articolo 23, comma 1, D.Lgs. 14/2019, che ricordiamo consistere:
- nella possibilità di concludere contratti con uno o più creditori con l’applicazione delle misure premiali se idonei alla continuità aziendale per almeno due anni;
- nello sottoscrizioni di convenzioni di moratoria;
- nell’accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto che da atto della coerenza del piano con la regolazione della crisi o dell’insolvenza, corredato delle esenzioni da revocatoria e da bancarotta
Inoltre, l’imprenditore può optare per un piano attestato di risanamento ex articolo 56, D.Lgs. 14/2019, o un accordo di ristrutturazione ai sensi degli articoli 57–60, D.Lgs. 14/2019, e, in caso di accordo di ristrutturazione ad efficacia estesa, di ridurre dal 75% al 60% la percentuale necessaria ai creditori aderenti rispetto ai non aderenti, se il raggiungimento dell’accordo risulta dalla relazione finale dell’esperto, ed infine qualora la composizione negoziata sia stata avviata , di ridurre dal 30% al 20% la soglia di sbarramento delle proposte di concordato concorrenti ex articolo 90, comma 5, C.C.I.I..
Infine, l’imprenditore potrebbe accedere ad un concordato semplificato ex articolo 25-sexies, D.Lgs. 14/2019.
Gli strumenti giudiziali di regolazione della crisi
Nella scelta dello strumento giudiziale di risoluzione della crisi occorre, altresì, porre attenzioni alla natura dell’imprenditore ed allo stato di difficoltà dell’impresa.
L’imprenditore commerciale (non minore) può accedere a tutti gli strumenti di regolazione della crisi, mentre l’impresa agricola e minore sono escluse dalla liquidazione giudiziale, al concordato preventivo ed al PRO, ma possono accedere alla liquidazione controllata ed al concordato minore, transitando eventualmente dalla composizione negoziata con possibilità di sbocco nel concordato semplificato ex articolo 25-sexies, D.Lgs. 14/2019.
Agli accordi di ristrutturazione può accedere, invece, l’imprenditore agricolo non minore.
Secondo un autorevole orientamento dottrinale, l’impresa minore e l’impresa agricola possono predisporre un piano attestato di risanamento ex articolo 56, D.Lgs. 14/2019 (1) con possibilità di esenzione da revocatoria degli atti collegati al piano ex articolo 166, comma 3, lettera d), e dei reati di bancarotta semplice ex articolo 324, D.Lgs. 14/2019.
Definito il perimetro soggettivo di applicazione dello strumento di regolazione della crisi, occorre procedere ad una valutazione dello stato di crisi dell’impresa, in particolare il codice della crisi individua uno stato di pre-crisi disciplinato dall’articolo 12, D.Lgs. 14/2019, come condizioni di squilibrio economico e finanziario che rendono probabile la crisi o l’insolvenza, mentre la definizione di crisi è contenuta nell’articolo 2, comma 1, lettera a), e la condizioni di insolvenza nell’articolo 2, comma 1, lettera b).
Pertanto, il percorso della composizione negoziata può essere attuato sia quando l’impresa è in pre-crisi, ma anche quando l’impresa è in crisi ed insolvenza, purché sia ragionevolmente perseguibile il risanamento anche in forma indiretta ed in caso di esito sfavorevole proporre con ricorso l’accesso al concordato semplificato liquidatorio.
Di conseguenza, il risanamento dell’impresa può anche essere realizzato in una situazione di insolvenza, purché sia reversibile e l’impresa, attraverso il percorso di risanamento possa ritornare in equilibrio finanziario.
La scelta dello strumento deve obbligatoriamente tenere in considerazione la capacità di rimborso dell’impresa rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale, attraverso una valutazione degli assets dell’attivo ma anche una valutazione in ordine al possibile ricavato dalle azioni revocatorie/recuperatorie.
Occorre altresì verificare attraverso un piano di tesoreria a 12 mesi se l’impresa è in grado di gestire ordinariamente le obbligazioni correnti e di non disperdere liquidità a detrimento dei creditori sociali, ai quali viene proposto il piano di ristrutturazione. Occorrerà altresì valutare l’opportunità di rivedere i tempi di incassi dei clienti al fine di migliorare il circolante e ridurre l’eventuale discrasia sussistente tra tempi di pagamento dei fornitori e incasso dei clienti.
Occorre inoltre eseguire una classificazione dei creditori per categorie suddividendoli tra fornitori evidenziando quelli strategici, gli istituti di crediti con evidenza delle garanzie prestate, gli enti fiscali e previdenziali, classificando tutti i creditori in funzione decrescente dell’ammontare del credito.
La presenza di un indebitamento consistente nei confronti dell’erario e degli enti previdenziali determina la necessità di eseguire una riflessione in ordine alla possibilità presentare un accordo transattivo, possibile grazie alle modifiche introdotte dal D.Lgs. 136/2024 excomma 2-bis dell’articolo 23, D.Lgs. 14/2019, anche nel caso di composizione negoziata per i soli crediti delle Agenzie Fiscali e dell’ADR, mentre nell’ambito degli accordi di ristrutturazione, del concordato preventivo e del PRO (attraverso la forma della transazione fiscale e contributiva ex articoli 63 e 88, D.Lgs. 14/2019, e articolo 64-bis, comma 1-bis, D.Lgs. 14/2019).
In ultimo, occorre formulare la proposta di ristrutturazione da sottoporre ai creditori sociali, con particolare riguardo alla finalità dello strumento.
In particolare, sono strumenti funzionali alla continuità diretta dell’impresa:
- il piano attestato di risanamento ex articolo 56, D.Lgs. 14/2019, prevedendo la redazione di un piano industriale;
- la convenzione in moratoria ex articolo 62, D.Lgs. 14/2019, che consente una dilazione o una rinegoziazione dei termini di pagamento o un pactum de non exequendo
I seguenti strumenti, invece, possono essere predisposti sia nell’ottica della continuità aziendale anche indiretta che nell’ottica liquidatoria:
La scelta dello strumento pertanto dipende essenzialmente dalla gravità della crisi, dalla possibilità di continuazione dell’attività di impresa anche in via indiretta attraverso la cessione dell’azienda, dalla composizione dell’esposizione debitoria sia in termini di numero dei creditori sociali che in termini di concentrazione dell’esposizione solo su alcuni creditori, della presenza di una debitoria previdenziale ed erariale, ed infine dalla possibilità di ottenere finanza esterna messa a disposizione dell’organo gestorio o dei soci.
È infine altresì necessario che l’imprenditore ed i suoi advisor,s nel momento stesso in cui accedono ad uno strumento di regolazione della crisi, abbiano già elaborato un piano di ristrutturazione del debito, in quanto nel codice della crisi di impresa non sussiste un automatic stay presente invece nella Legge Fallimentare, che dall’apertura della procedura inibiva ogni azione individuale da parte dei creditori.
Nel Codice della crisi, infatti, le misure protettive possono essere concesse dal Giudice su domanda del creditore, ma con un limite temporale molto limitato.
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