Le divergenze interpretative sullo status di titolare effettivo
di Paolo Meneghetti - Comitato Scientifico Master Breve 365Le società di capitali, gli enti dotati di personalità giuridica, i trust ed i mandati fiduciari stanno iniziando a svolgere l’adempimento di iscrizione del Titolare effettivo nell’apposito Registro, in vista della scadenza del prossimo 11.12.2023, termine sancito dal decorso di 60 giorni dalla pubblicazione del Decreto Mimit 23.9.2023, avvenuta lo scorso 9.10.2023. In riferimento alla data ultima per eseguire l’adempimento in rassegna, va sottolineata una particolarità dello scenario normativo rappresentata dal fatto che, chi si costituisce dopo il 9.10.2023 ha un tempo minore per eseguire l’adempimento, rispetto a chi era già costituito a quella data. Dobbiamo considerare, infatti, che una società costituita dopo il 9.10.2023 ha 30 giorni di tempo per la prima comunicazione del titolare effettivo, mentre una società già in essere al 9.10.2023 ha il tempo più ampio di 60 giorni. Quindi, per fare un esempio, una società costituita, poniamo il 10.10.2023 ed iscritta al registro imprese il 20.10.2023 ha 30 giorni, quindi sino al prossimo 19.11.2023 per comunicare il titolare effettivo, mentre una altra società costituita prima di quest’ultima, poniamo nel 2020, ha tempo fino al prossimo 11.12.2023 per eseguire il medesimo adempimento.
Ma un punto delicato sul quale stanno emergendo i dubbi degli operatori consiste nella corretta individuazione del Titolare Effettivo, e sulle conseguenti sanzioni irrogabili se tale individuazione non fosse corretta, pur avendo rispettato la scadenza sopra citata.
I dubbi nella individuazione del titolare effettivo sorgono a causa di una interpretazione delle regole di cui all’articolo 20, D.Lgs. 231/2007, che non sono univoche, almeno in alcuni casi.
Vediamo di esemplificare qualche situazione delicata.
Un primo caso può essere rappresentato dalla detenzione di partecipazione gravata da usufrutto. Poniamo che Tizio detenga il 30% della partecipazione in Alfa Srl su cui grava usufrutto a favore di Caio. In tale ipotesi, sia le Linee Guida di UnionCamere sia quelle del CNDCEC (Linee guida marzo 2019) affermano che se non sono state stipulate particolari pattuizioni tra nudo proprietario ed usufruttuario, entrambi sono titolari effettivi: il nudo proprietario in quanto detentore di quota superiore al 25% al capitale sociale e l’usufruttuario poiché detiene il diritto di voto superiore al 25%. Il codice suggerito nella Faq di UnionCamere è TPD cioè detenzione di proprietà diretta superiore alla soglia del 25%.
Ma vi è un secondo caso, piuttosto frequente, in cui le interpretazioni divergono. È l’ipotesi della società partecipata da altra società.
Facciamo l’esempio di Alfa Srl partecipata da due soci persone fisiche A e B che detengono ciascuno il 20% delle quote ed il restante 60% è detenuto dalla Beta Srl che, a sua volta, è partecipata al 20% dalla Srl Unipersonale del socio C, per il 30 % dal socio D e per il restante 50% dal socio E. I soci A e B non sono titolari effettivi, poiché detengono partecipazioni sottosoglia , quindi occorre indagare sul terzo socio, cioè Beta Srl che detiene il 60%, verificando chi siano i soci di controllo di tale ultimo soggetto. Ed è qui che le interpretazioni divergono, poiché dalla Linee Guida del CNDCEC emerge come titolari effettivi siano coloro che detengono più del 25% nella società controllante Beta; quindi, nel nostro esempio si tratta di D ed E, poiché entrambi ricoprono il ruolo di titolare effettivo nella società Alfa, da indicare con la sigla TPI cioè titolare effettivo per partecipazione indiretta. Altra tesi è suggerita dalla prassi notarile (Studio del Notariato n. 1 /2023) che, pur con molte cautele ed ammettendo l’ambivalenza del concetto di proprietà indiretta, sembra propendere per il criterio del demoltiplicatore, in forza del quale Titolare effettivo in via indiretta è chi detiene più del 25% del capitale nella società indagata, per il tramite di società partecipanti. Nel nostro esempio avremmo che il Titolare Effettivo di Alfa Srl è solo il socio E che detiene una quota del 30% in Alfa derivante da 50% x 60% = 30%.
È chiaro che questo secondo approccio individua fisiologicamente un numero di titolari effettivi minori di quelli che, invece, emergono con il primo approccio e da qui la domanda sulle conseguenze che si possono verificare qualora un approccio sia giudicato errato.
Ma vediamo un altro caso in cui non sembrano emergere indicazioni univoche.
Una Srl Gamma è partecipata al 100% da un’altra Srl Epsilon il cui capitale sociale è diviso tra 5 soci tutti detentori del 20% di partecipazione. Epsilon Srl è amministrata da un amministratore Unico nella persona del sig. Mario Rossi, mentre amministratore unico di Gamma è il sig. Giovanni Verdi. Utilizzando il criterio della proprietà, non si individua alcun titolare effettivo, poiché il socio controllante è, a sua volta, partecipato da un numero di soci tale per cui nessuno detiene più del 25% del capitale.
Sul punto, nel citato Studio del Notariato (nella stessa direzione le Faq di UnionCamere) emerge la tesi secondo cui il titolare effettivo è il rappresentante legale della società Gamma, cioè il sig. Giovanni Verdi, mentre nel documento del CNDCEC si lascia aperta la possibilità di individuare, quale Titolare effettivo, l’amministratore unico di Epsilon, sig. Mario Rossi , laddove quest’ultima società detenga un particolare ruolo di comando nei confronti della controllata, circostanza che emerge chiaramente con un controllo totalitario.
In questa fattispecie è chiaro che, seguendo le diverse tesi, verrebbero individuati diversi titolari effettivi ed ancora si pone il tema delle conseguenze di una eventuale errata indicazione.
In merito al problema sanzionatorio, va sottolineato che le prime istruzioni di UnionCamere sembrano tali da rasserenare gli animi, laddove è previsto che, salva diversa e futura presa di posizione del MIMIT, tutte le interpretazioni sopra riportate sono accettabili, quindi l’indicazione di un titolare effettivo in luogo di un altro non necessariamente costituisce un errore e tantomeno sanzionabile.
Teoricamente potrebbe trovare applicazione l’articolo 56, D.Lgs 231/2007 (sanzione di euro 2.000 a chi omette di indagare sul soggetto titolare effettivo), ma a parte il fatto che tale sanzione è rivolta al professionista su cui gravano gli obblighi antiriciclaggio e non all’amministratore di società, occorre anche rilevare che il software genera alert laddove non vengono considerati titolari effettivi soci che presentano tali caratteristiche, quindi il caso dell’errore materiale è da escludersi , e altri tipi di errore , in chiave di interpretazione della norma, per ora non sono considerati tali.
Va segnalato che anche questo tema sarà affrontato nella giornata del Master Breve 365 dedicata alla Tutela del patrimonio.
