Le modifiche alla disciplina del riporto delle perdite fiscali nel correttivo Ires

Ora, a prescindere dalle esimenti (numero dipendenti non inferiori a 10 e soddisfacimento del test di vitalità), questa limitazione poggia su un chiaro presupposto, ovverosia la modifica della attività principale esercitata dalla società in perdita. Tale presupposto è stato variamente interpretato dall’ Agenzia delle entrate che ha esteso, in modo significativo, la definizione di “modifica della attività”. Il riferimento, tra gli altri, è la risposta ad interpello n. 214/2022 con cui sono state esaminate, dal punto di vista della modifica della attività principale, due circostanze:

• la prima, è la concessione della gestione in affitto di azienda da parte del soggetto che ha prodotto le perdite. In tal caso non si produce, secondo la condivisibile tesi espressa nell’Interpello citato, una modifica sostanziale del tipo di attività eseguita, ma semplicemente una diversa modalità organizzative per gestire la stessa attività;
• la seconda, invece, del tutto non condivisibile, è che un’immissione di risorse finanziarie, da parte del soggetto che ha acquistato la maggioranza delle partecipazioni, può equivalere ad una modifica della attività. Sul punto, la risposta all’interpello citato recita: “ si ritiene che la preclusione antielusiva specifica possa scattare, in linea teorica, salvo riscontro caso per caso, sia laddove vi sia il passaggio dell’attività principale svolta dalla società da un comparto merceologico ad un altro, sia, a determinate condizioni, quando il cambiamento avvenga nell’ambito dello stesso comparto merceologico e comporti una espansione/riattivazione della principale attività un tempo esercitata (e da cui sono conseguite le perdite).”

Non risulta chiaro, a chi scrive, come l’inserimento di risorse finanziarie possa generare un cambiamento della attività, quando il comparto merceologico (nel quale essa è svolta) è il medesimo di quella svolta dalla società, le cui partecipazioni sono state acquisite. Il passaggio non risulta adeguatamente motivato, nemmeno nel caso in cui, come si dice nel testo citato, le risorse aggiuntive immesse nella società fossero superiori a quelle fisiologicamente a disposizione della società che riporta le perdite. Ma anche se fosse provato che l’acquirente la maggioranza delle partecipazioni ha immesso ingenti risorse proprie per finanziare e riorganizzare un’attività in perdita, sfugge il motivo per cui questa operazione dovrebbe essere ascritta tra quelle elusive. L’operazione elusiva consiste nel seguente esempio: la società Alfa, che vende capi di abbigliamento ed è in forte utile, acquista il controllo della società Beta che vende giocattoli in forte perdita, e successivamente trasferisce parte del proprio fatturato alla società Beta che, nel frattempo, ha cambiato l’attività, entrando nel mercato dell’abbigliamento, ottenendo così la compensazione di fatto della perdita con l’utile trasferito. Ma se al contrario la società Alfa acquista il controllo della società Beta, e successivamente immette ingenti risorse finanziarie e continua l’attività di cessione di giocattoli, in che modo sarebbe realizzato un intento elusivo di compensazione delle perdite mediante modifica della attività?

Evidentemente queste perplessità erano presenti anche nelle considerazioni che hanno portato a riscrivere il testo dell’articolo 84, comma 3, Tuir, così come emerge nel Correttivo Ires approvato in via preliminare dal Consiglio dei ministri lo scorso 30.4.2024 e applicabile alle operazioni realizzate dal periodo d’imposta di approvazione della presente modifica, quindi, verosimilmente, il 2024. Infatti, nel nuovo comma 3, del citato articolo 84, Tuir, si chiarisce, questa volta in modo inequivocabile, che “... la modifica della attività si intende realizzata in caso di cambiamento di settore o comparto merceologico”, mentre non viene eseguito alcun accenno al tema della immissione di risorse finanziarie. Ciò ad attestare che l’unica modifica della attività è quella oggettiva ed essa non si realizza mai tramite un mutamento organizzativo o un incremento della capitalizzazione.

Interessanti sono anche le novità in materia di esimenti, cioè le circostanze che (ove verificate) rendono inapplicabile le limitazioni all’utilizzo delle perdite. Nell’attuale comma 3, dell’articolo 84, Tuir, le esimenti invocabili dalla società che ha prodotto le perdite sono rappresentate dall’aver avuto, nel biennio precedente a quello del trasferimento delle partecipazioni, un numero di dipendenti mai inferiori a 10 unità e dal superamento del c.d. test di vitalità.

Nella versione post modifiche del correttivo Ires, scompare il riferimento al numero dei dipendenti, mentre viene introdotta una nuova esimente rappresentata dal trasferimento delle partecipazioni e modifica della attività all’interno di un medesimo gruppo di imprese. In tal caso, viene considerato come unico soggetto rilevante il gruppo di imprese, all’interno del quale possono essere eseguite operazioni che comportano una compensazione intersoggettiva tra perdite ed utili, proprio in funzione della sostanziale unicità del soggetto sul piano economico, ancorché esso si presenti come una pluralità di soggetti sul piano giuridico. Peraltro, va rilevato come all’interno del gruppo sarebbe possibile ottenere, comunque, una compensazione intersoggettiva delle perdite tramite l’adesione al consolidato fiscale; quindi, una limitazione all’utilizzo delle perdite sarebbe distonica con altre disposizioni di sistema.