In secondo luogo, va chiarito quale sia l’organo deputato ad assumere la decisione civilistica di assegnare ai soci parti del patrimonio netto. Al riguardo si ritiene che l’organo deputato ad assumere tale decisione non possa che essere quello assembleare, al quale è riservata tale competenza dall’art. 2479 comma 1, punto 1, del codice civile.
Vero è che nella norma sopra richiamata si parla di distribuzione di utili e non di riserve di capitale, ma si ritiene, per ragioni di ordine sistematico, che a maggior ragione rispetto alla distribuzione di riserve di utili, la decisione di restituire riserve vincolate, quale quelle di capitale, non possa che essere presa dai soci. In entrambi i casi, la delibera sarà assunta a maggioranza non essendovi indicazioni che inducano a ritenere necessario il consenso unanime dei soci.
La delibera di assegnazione, benché assunta a maggioranza, non può tuttavia discostarsi dalla regole del rispetto dei principi di buona fede e correttezza che devono improntare di sé tutte le scelte sociali, a pena di avviare una contestazione legata al tema dell’abuso del diritto. La parità di trattamento tra i soci è infatti un elemento non superabile con la delibera a maggioranza come ha riconosciuto la Massima n.35 del Consiglio Notarile di Milano secondo la quale “la riduzione effettiva deve essere attuata nel rispetto sostanziale del criterio di parità di trattamento dei soci. A ciò la delibera deve rigorosamente attenersi: modalità diverse (ad esempio quella che prevedesse di ricorrere al sorteggio delle partecipazioni da rimborsare) non paiono adottabili a maggioranza. Per essere giustificate sul piano causale, richiederebbe il consenso di tutti i soci “. Quindi solo con il consenso unanime di tutti i soci potrebbero essere attuate delibere di assegnazione che non rispettano la par condicio tra i soci.
Si pensi, ad esempio, ad una assegnazione in una società dove vi sia un socio al 70 % ed un socio al 30%. Viene deliberato a maggioranza che al socio del 70% sia attribuito un immobile che a valori di libro è pari a € 700.000, ma a valori reali esso non vale meno di € 1.000.000, mentre al socio del 30% viene attribuito un credito che nominalmente presenta un valore di € 300.000, ma le cui condizioni di riscuotibilità appaiono talmente incerte da doversi dubitare che il valore reale sia pari a quello nominale.
Una siffatta operazione potrebbe in apparenza sembrare rispettosa del principio di pari trattamento dei soci, ma in realtà essa lede i diritti della minoranza la quale ben potrebbe azionare una causa di abuso del diritto da parte della maggioranza, allo scopo di ottenere l’annullamento della delibera.
In molti casi non è semplice eseguire un’assegnazione di beni ai soci che rispetti esattamente le quote di partecipazione degli stessi. Al riguardo si possono assegnare anche poste del passivo a taluni soci per conguagliare il diverso valore dei beni dell’attivo, oppure (ma si tratta del caso di assegnazione per l’impresa in normale funzionamento) è possibile eseguire una assegnazione di capitale non proporzionale, deliberata con il consenso di tutti i soci, cui consegue la variazione delle quote di partecipazione alla società. In quest’ultimo caso, come ha rilevato l’orientamento del Notariato del Triveneto, occorre che la scelta di una riduzione non proporzionale sia assunta all’unanimità dei soci per superare il contrario disposto dell’articolo 2482-quater del codice civile. Al riguardo l’Orientamento I.G.24 del Notariato del Triveneto afferma: “E’ legittimo, con il consenso di tutti i soci, sia nell’ipotesi di riduzione reale che in quella per perdite, deliberare la riduzione del capitale in misura non proporzionale rispetto alle singole partecipazioni, modificando in tal modo le percentuali di partecipazione dei singoli soci. Il disposto dell’art. 2482quater c.c., è infatti applicabile alle sole delibere adottate a maggioranza”.
In alternativa è necessario che il socio che si vede assegnato un bene non proporzionale alla quota detenuta esegua precedentemente un versamento in conto capitale che riequilibri il rapporto societario. L’assegnazione ai soci di beni in contropartita di riduzione delle riserve non necessità il consenso dei creditori e quindi può essere attuata senza attendere i tempi tecnici della opposizione degli stessi.
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