“Realizzo controllato” con limiti se le partecipazioni non sono di controllo
di Fabio LanduzziL’Agenzia delle Entrate, con alcune ravvicinate risposte ad istanze di interpello – rispettivamente nr. 229, 309, 314 e 315 del 2020 – si è espressa in merito all’applicazione del regime del c.d. “realizzo controllato” in presenza di scambio di partecipazioni non di controllo attuato mediante conferimento disciplinato dal comma 2-bis dell’articolo 177 Tuir.
Ricordiamo che il comma 2-bis è stato introdotto dal Decreto Crescita (il D.L. 34/2019) nel testo dell’articolo 177 Tuir ed è volto a rendere applicabile il regime fiscale delineato al precedente comma 2 (quello, appunto, del c.d. “realizzo controllato”) anche all’operazione che si sostanzia in un conferimento di partecipazioni che, tuttavia, non sono di per se stesse rappresentative del controllo di diritto della società scambiata (ex articolo 2359, comma 1, cod. civ.), e né integrano il controllo della stessa in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario; bensì, si tratta di conferimenti che hanno per oggetto partecipazioni “qualificate”, ovvero, che rappresentano (per società i cui titoli non sono negoziati in mercati regolamentati) una percentuale di diritto di voto esercitabili in assemblea ordinaria superiore al 20%, oppure una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 25%.
La posizione interpretativa assunta dall’Agenzia delle Entrate riguardo al diverso atteggiarsi della disciplina in questione (il “realizzo controllato”) nelle due diverse ipotesi – quella del comma 2 e quella del comma 2-bis – è riassumibile come segue:
- nel caso regolato dal comma 2 (conferimento di partecipazioni di controllo), l’accesso al regime speciale è da valutare con riguardo alla posizione della conferitaria, ossia al fatto che essa riceva una partecipazione nella società scambiata in grado di consentirle di esercitare su di essa il controllo di diritto ex articolo 2359, comma 1, cod. civ., oppure di integrarne il controllo per via di un vincolo di legge o statutario; a tale riguardo, quindi, non è rilevante se all’operazione di conferimento partecipano anche più soggetti conferenti (è il caso dei c.d. conferimenti “plurimi”), essendo solo richiesto che l’apporto avvenga in questa circostanza mediante un unico atto, come espressione di un progetto unitario volto all’acquisizione della partecipazione di controllo nella società scambiata,
- nel caso regolato dal comma 2-bis, dove l’oggetto dell’apporto è una partecipazione “qualificata” ma non di controllo, l’accesso al regime speciale è invece da valutare con riguardo, da una parte, all’oggetto del conferimento, in quanto si deve trattare di per sé stessa di una partecipazione definibile come “qualificata” e, dall’altra parte, al fatto che il conferente deve essere l’unico socio della conferitaria. Perciò, il carattere della unipersonalità necessaria della società conferitaria rende non applicabile il comma 2-bis al caso dei conferimenti “plurimi”, ovvero in tutte le circostanze in cui, anche in occasione di un atto unico di conferimento a cui partecipano più conferenti, la soglia di qualificazione della partecipazione venga raggiunta solo attraverso la somma delle partecipazioni dei singoli, e la società conferitaria non abbia perciò il carattere della unipersonalità.
Secondo l’Agenzia delle Entrate sarebbero infatti diversi gli obiettivi perseguiti dalle due norme, laddove per quella introdotta dal Decreto Crescita (il comma 2-bis) lo scopo sarebbe esclusivamente di favorire operazioni di riorganizzazione e di ricambio generazionale in fattispecie che, altrimenti, ne resterebbero escluse per via della insufficienza della misura della partecipazione detenuta dal socio conferente; ma ciò, solo ed esclusivamente se la riorganizzazione avviene attraverso la creazione di una holding unipersonale il cui unico socio è, appunto, il soggetto conferente a cui il testo del comma 2-bis fa riferimento.
È perciò evidente che questa interpretazione della norma ha un effetto eccessivamente limitativo dell’applicazione del regime del realizzo controllato al di fuori del caso del conferimento delle partecipazioni di controllo, la cui conseguenza è che – ove questa interpretazione fosse confermata – alle operazioni di conferimento che non hanno i presupposti per accedere né alla disciplina del comma 2 e né a quella del comma 2-bis, resterebbe applicabile il regime ordinario di realizzo al valore normale di cui all’articolo 9 Tuir, con tutte le incognite del caso, e con una conseguente forte disincentivazione del ricorso a queste forme riorganizzative che il Legislatore pare invece voler favorire.
