Regime pex: commercialità per almeno 3 periodi d’imposta
di Alessandro BonuzziLa disciplina relativa alle partecipazioni esenti di cui all’articolo 87 Tuir (c.d. participation exemption o più brevemente pex) rappresenta uno strumento tecnico che persegue la finalità di incentivare i trasferimenti di complessi aziendali per mezzo della cessione del “contenitore” societario rispetto alla cessione diretta del bene azienda, costituendo al contempo il naturale completamento dell’esclusione (parziale) da imposizione dei dividendi e dell’indeducibilità delle svalutazioni delle partecipazioni.
Il beneficio dettato dalla norma consiste nel considerare parzialmente esente l’eventuale plusvalenza emergente dal realizzo della partecipazione. La misura dell’esenzione è differenziata a seconda che il cedente sia un soggetto Ires ovvero un soggetto Irpef: rispettivamente, il 95% e il 41,86%. Di contro, se dalla cessione scaturisce una minusvalenza, essa è indeducibile integralmente, se il cedente è un soggetto Ires, oppure al 41,86%, allorché il cedente sia un’impresa Irpef.
L’applicazione dell’istituto in esame dipende dal verificarsi di precise condizioni; la più discussa è senz’altro quella prevista dalla lettera d) dell’articolo 87 Tuir, che impone la sussistenza del requisito della commercialità in capo alla partecipata oggetto di trasferimento.
L’esercizio di impresa commerciale, a cui è appunto subordinato il regime di esenzione, è individuato sulla base dei criteri di cui all’articolo 55 Tuir, con la conseguenza che le disposizioni recate dall’articolo 87 devono intendersi riferite alle attività che danno luogo a reddito di impresa. Il requisito della commercialità va definito sulla base di un criterio sostanziale, secondo il quale non tutti i redditi prodotti nell’esercizio d’impresa sono riferibili ad un’attività commerciale.
Si è in presenza di un’impresa commerciale ai fini pex nell’ipotesi in cui la società partecipata risulti dotata di una struttura operativa idonea alla produzione e/o alla commercializzazione di beni o servizi potenzialmente produttivi di ricavi.
Tantoché, il requisito della commercialità sussiste nel caso in cui “l’impresa disponga della capacità anche solo potenziale di soddisfare la domanda del mercato nei tempi tecnici ragionevolmente previsti in relazione alle specificità dei settori economici di appartenenza” (circolare 7/E/2013).
Il comma 2 dell’articolo 87 Tuir dispone una condizione temporale aggiuntiva, nel senso che il requisito della commercialità sussiste se la partecipata ha svolto attività d’impresa – senza soluzione di continuità – almeno dall’inizio del terzo periodo d’imposta antecedente la cessione. Sono, quindi, necessari almeno 3 periodi d’imposta ai fini del riconoscimento della commercialità e così dell’esenzione dell’eventuale plusvalenza realizzata.
Tuttavia, nel caso particolare in cui la società partecipata sia costituita da meno di 3 anni, il possesso ininterrotto del requisito della commercialità va riferito al minor periodo intercorso tra l’atto costitutivo e il realizzo della partecipazione.
Può accadere che la partecipata, che ha svolto un’attività commerciale, la interrompa antecedentemente alla cessione della partecipazione.
In tale ipotesi, se il periodo di interruzione dell’impresa commerciale risulta solo momentaneo, in quanto l’impresa continua a essere dotata di una struttura operativa che le consenta di riprendere il processo produttivo in tempi ragionevoli in relazione all’oggetto dell’attività d’impresa, il periodo di inattività non è rilevante ai fini della verifica della commercialità.
Va da sé che non può considerarsi interruzione temporanea dell’attività commerciale l’affitto dell’unica azienda detenuta dalla società partecipata (risoluzione 163/E/2005).
Ancora, se l’interruzione dell’attività deriva da un depotenziamento dell’azienda (a seguito di cessione di asset rilevanti, licenziamento di personale, eccetera), va valutato se nel caso specifico ciò non configuri un’ipotesi di “liquidazione di fatto”; nel qual caso il requisito temporale di cui al comma 2 dell’articolo 87 “deve essere verificato non con riferimento al momento del realizzo della partecipazione, ma con riferimento all’inizio della fase di liquidazione della società partecipata” (circolare 10/E/2005).
Si noti che l’assenza di un’attività commerciale nel triennio che precede il realizzo, con conseguente impossibilità di accesso al regime pex, comporta l’integrale deducibilità della eventuale minusvalenza scaturente dalla cessione. In questa ipotesi l’esclusione dalla partecipation exemption è da accogliere positivamente.
