Responsabilità del collegio sindacale da delimitare

Tale esigenza è emersa anche nei lavori Parlamentari, relativi allo schema di decreto legislativo recante modifiche al codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza in attuazione alla direttiva c.d. “Insolvency” (Direttiva Ue 2019/1023).

Infatti, le Commissioni Giustizia di Camera e Senato hanno osservato come il compito di segnalare all’organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di nomina dell’esperto per l’avvio della composizione negoziata, “rende molto incerta la responsabilità degli organi di controllo”, facendo peraltro presente che “andrebbe valutata l’introduzione di una migliore delimitazione della responsabilità degli organi di controllo, anche in ottica della riforma delle norme penali fallimentari”.

A tal proposito è bene precisare che il D.Lgs. 14/2019, come modificato dal decreto correttivo firmato lo scorso 17 giugno dal Presidente della Repubblica, ha tra le principali novità l’eliminazione dei sistemi di allerta, degli indicatori e degli indici della crisi, nonché degli OCRI.

Il nuovo sistema di segnalazione introdotto è quello già previsto per la composizione negoziata ovvero, come previsto dal novellato articolo 25-octies D.Lgs. 14/2019, l’organo di controllo societario deve segnalare per iscritto all’organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di accesso alla composizione negoziata ai sensi dell’articolo 17del già citato decreto legislativo.

La segnalazione deve essere motivata, trasmessa con mezzi che assicurino la prova dell’avvenuta ricezione e deve contenere la fissazione di un congruo termine, non superiore ai trenta giorni, entro il quale l’organo amministrativo deve riferire in ordine alle iniziative intraprese. In pendenza delle trattative i sindaci hanno il dovere di vigilanza di cui all’articolo 2403 cod. civ..

La tempestiva segnalazione e la vigilanza sull’andamento delle trattive sono valutate ai fini della responsabilità prevista dall’articolo 2407 cod. civ..

Il nuovo impianto normativo, che porta un’ampia discrezionalità di giudizio all’organo di controllo societario, finalizzato a favorire la tempestiva emersione della crisi di un’impresa non deve assolutamente corrispondere ad una responsabilità indiscriminatamente ampliata nel giudizio ex post che può essere dato dell’operato dei sindaci.

Questo perché ogni elemento sintomatico visto nei momenti successivi, sulla base dei fatti poi realmente accaduti, potrebbe portare una responsabilità successiva ascrivibile ai sindaci proprio alla conoscenza degli eventi postumi.

Ragion per cui, sia secondo il neo Presidente sia secondo le Camere, è lecito ritenere mature le circostanze che consentono di rivedere le attuali disposizioni che prevedono una responsabilità illimitata dei membri del collegio sindacale al pari di chi materialmente si rende colpevole di aver causato un danno patrimoniale, ovvero l’organo amministrativo.

La responsabilità illimitata dei sindaci inizialmente introdotta come funzione deterrente, volta ad evitare la violazione dei rispettivi doveri, ha finito per funzionare da deterrente per i patrimoni esposti degli amministratori e, ultimamente, sta portando altresì al progressivo allontanamento dagli incarichi di sindaco profondamente condizionati dai c.d. “poteri impeditivi” (mai provati) – sulla linea della giurisprudenza di merito – che possono condurre ad una “responsabilità oggettiva”.

L’assenza di qualunque limite continua a portare situazioni distorte, soprattutto in ambito concorsuale, allorquando si riscontra troppo spesso che una delle principali fonti dell’attivo consiste proprio nel presumibile realizzo delle azioni risarcitorie attuate nei confronti “degli unici soggetti che per Legge sono assistiti da copertura assicurativa” ovvero i membri degli organi di controllo societari.

Tale circostanza ha creato ulteriori problematiche in capo alle compagnie assicurative che sono obbligate a chiedere premi addizionali specifici per la funzione di componente del collegio sindacale, spesso più onerose dell’intera polizza professionale.

Peraltro, con riferimento alle norme penali fallimentari, le polizze professionali non sono attivabili in sede penale.

Questo aspetto pare comprensibile nel caso di comportamento doloso, viceversa non è accettabile qualora il comportamento è “asseritamente doloso” in virtù della fattispecie giurisprudenziale del “dolo eventuale” in parallelo alla configurazione ideale dei c.d. “poteri impeditivi”.

La conseguenza è che, anche per i sindaci, sussiste la possibilità di essere chiamati in causa sotto forma di responsabilità penale fondata sulla titolarità dei “poteri impeditivi” oppure di non averli attivati.

Il tutto espone il sindaco ad eventuali procedimenti penali lunghissimi, in cui dimostrare di aver fatto tutto ciò che era possibile talvolta non è sufficiente, con ritorsioni e limitazioni alla propria attività e reputazione nonché al gravissimo rischio di misure cautelari.

Ad avviso del Presidente Elbano de Nuccio il sistema attuale risulta incoerente, e sono due le proposte avanzate al fine di individuare una revisione normativa equilibrata: tracciare il perimetro delle responsabilità – anche in ottica della riforma delle norme fallimentari – e introdurre una soluzione tecnica per una determinazione quantitativa al danno risarcibile, come avviene in altri Paesi europei, che può ricondursi alla tecnica dei multipli dei compensi attribuiti.