Start-up e requisito della commercialità ai fini PEX e detrazione IVA
di Luigi Ferrajoli
La questione della rilevanza della fase di start up delle imprese ai fini dell’applicabilità del regime PEX ed ai fini del diritto alla detrazione dell’IVA è stata oggetto di un’interpretazione sempre più favorevole al contribuente sia da parte della giurisprudenza che da parte della stessa Amministrazione finanziaria.
Con riferimento al regime PEX, l’articolo 87 del Tuir prevede che non concorrono alla formazione del reddito imponibile, in quanto esenti nella misura del 95%, le plusvalenze realizzate con cessioni a titolo oneroso o negli altri modi previsti dall’articolo 86 Tuir, relativamente ad azioni o quote di partecipazioni in società ed enti che soddisfino alcuni requisiti; tra questi il più controverso e fonte di interpretazioni restrittive da parte del Fisco è quello di cui alla lettera d) dell’articolo 87, ossia l’esercizio da parte della società partecipata di un’impresa commerciale secondo la definizione di cui all’articolo 55 Tuir (attività indicate nell’articolo 2195 Cod.Civ., e attività agricole), che deve sussistere ininterrottamente nel triennio precedente al momento del realizzo.
La norma è quindi piuttosto vaga su ciò che si deve considerare attività commerciale, escludendo esplicitamente la sussistenza di tale requisito solo per partecipazioni in società il cui valore del patrimonio è costituito prevalentemente da beni immobili diversi dagli immobili alla cui produzione o al cui scambio è effettivamente diretta l’attività dell’impresa (ovvero le società immobiliari di gestione).
L’Agenzia delle entrate, sulla base delle vaghe indicazioni del legislatore, ha spesso escluso la sussistenza del requisito della commercialità soprattutto nel caso di quelle imprese che, nel triennio precedente alla cessione delle quote ed anche solo per una parte di tale periodo, si erano trovate in una fase di start up, sostenendo che gli atti preparatori alla successiva produzione non potevano essere considerati quale svolgimento di attività commerciale, in quanto durante tale fase non veniva prodotto alcun ricavo.
Al contrario, la giurisprudenza (si veda la sentenza n. 15769 del 13/8/2004 della Corte di Cassazione) e la dottrina hanno avuto più volte precisato che anche gli atti che si caratterizzano per essere meramente preparatori e prodromici alla successiva attività commerciale rientrano appieno tra quelli che possono determinare in capo a chi li compie l’acquisto della qualità di imprenditore già durante la fase organizzativa.
Recentemente anche l’Agenzia delle Entrate, con la circolare n. 7 del 29/3/2013, ha finalmente riconosciuto che “La finalità dell’istituto in commento è quella di favorire la circolazione sotto forma di partecipazioni di complessi patrimoniali che abbiano natura di vere e proprie aziende funzionali all’esercizio di attività di impresa, dotate di una capacità, anche potenziale, al concreto svolgimento di attività produttiva [… ] In tale contesto, si è in presenza di un’impresa commerciale ai fini pex nell’ipotesi in cui la società partecipata risulti dotata di una struttura operativa idonea alla produzione e/o alla commercializzazione di beni o servizi potenzialmente produttivi di ricavi”.
Anche in materia di diritto alla detrazione dell’IVA, il principio della rilevanza della fase di start up è stato ribadito da una recentissima sentenza della Corte di Cassazione n. 6664 del 21/3/2014.
Nella predetta pronuncia si legge che “in base alla disciplina dettata dal D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 4, comma 2, n. 1, e art. 19, (ed anche alla luce della sesta direttiva del Consiglio del 17 maggio 1977, n. 77/388/CEE) e del regime delle detrazioni IVA occorre accertare che le spese di investimento relative ad un’attività imprenditoriale siano effettivamente inerenti all’esercizio dell’impresa, cioè compiute in stretta connessione con le sue finalità, senza tuttavia che sia richiesto il concreto esercizio dell’impresa, con la conseguenza che la predetta detrazione spetta anche nel caso di assenza di compimento di operazioni attive. Peraltro, tale è da considerare anche l’operazione finalizzata alla costituzione delle condizioni necessarie perchè l’attività tipica, secondo l’oggetto sociale, possa concretamente iniziare mediante operazioni meramente preparatorie che per definizione vengono poste in essere in una fase in cui non vi è ancora produzione di ricavi ed anche indipendentemente dall’effettivo realizzo successivo dell’attività tipica, non essendo necessario il collegamento tra il diritto alla detrazione IVA sugli acquisti ed il fatto che l’investimento dia poi luogo ad operazioni imponibili – cfr. Cass. n. 7344 del 31/03/2011”.
E’ quindi da ritenersi principio consolidato che il diritto alla detrazione dell’imposta versata in relazione ad acquisti di beni e servizi connessi all’esercizio di impresa sussiste anche nella fase degli atti preparatori e prodromici allo svolgimento di effettiva attività commerciale.
