Trattative per la vendita di quote o azioni e contratto preliminare

Non esiste un iter prestabilito nella compravendita di partecipazioni societarie. Ogni caso fa a sé e la procedura dipende da un alto numero di variabili. Ad esempio: se il valore dell’operazione è piccolo, le trattative tendono a durare poco e i soggetti coinvolti sono pochi. Se, invece, il valore dell’operazione è significativo, è più probabile che intervengano diversi consulenti (fra cui advisor, avvocati e commercialisti) e che la procedura di vendita sia più strutturata.

Le fasi tipiche di un’operazione di compravendita di partecipazioni più strutturata sono, di solito, le seguenti:

1. primi contatti verbali e scritti fra le parti e primi incontri conoscitivi;
2. firma di una lettera di intenti (talvolta denominata anche “memorandum of understanding”, che ipotizza – in modo non vincolante – le caratteristiche fondamentali della possibile operazione di acquisizione);
3. due diligence da parte del potenziale acquirente (avvalendosi, se del caso, di consulenti legali e fiscali);
4. scambi di bozze di contratto preliminare con allegati fra le parti;
5. conclusione del contratto preliminare (c.d. “signing”);
6. conclusione del contratto definitivo (c.d. “closing”).

La fase scritta iniziale è rappresentata da una lettera di intenti[1]. Una lettera di intenti ben scritta si caratterizza per una parte non vincolante e una parte vincolante. La parte vincolante concerne generalmente solo la riservatezza che le parti si impegnano a mantenere durante le trattative e anche dopo (in caso di fallimento delle medesime) e potrebbe prevedere una penale per l’interruzione delle trattative.

Dopo la firma della lettera di intenti, vi è generalmente un’attività di controllo da parte dell’acquirente. Ci si riferisce a quest’attività con l’espressione inglese di “due diligence” (diligenza dovuta). La due diligence consiste in una serie di verifiche (ad esempio legali, fiscali, assicurative) sulle caratteristiche della società target. La due diligence viene svolta dall’acquirente (più raramente dal venditore), poiché il compratore – a differenza del venditore – sa poco o nulla sulla società le cui azioni o quote va ad acquistare. La lettera di intenti di norma disciplina tempi e modi della successiva tenuta della due diligence. La due diligence si realizza mediante la comunicazione dal potenziale acquirente al potenziale venditore di un elenco di informazioni che reputa necessario avere per valutare la sensatezza dell’affare. Viene poi pattuito un termine (che può essere, ad esempio, di 7 o 14 giorni) durante il quale l’acquirente ha accesso alla documentazione. Le informazioni vengono quasi sempre messe a disposizione in formato elettronico.

All’esito della due diligence, si giunge alla conclusione del contratto preliminare. Il contratto preliminare di compravendita di partecipazione societaria, come del resto tutti i contratti preliminari, obbliga a concludere il definitivo. L’obbligo sussiste tuttavia solo se prima sono soddisfatte le condizioni generalmente indicate nel contratto preliminare.

La giurisprudenza sulla responsabilità precontrattuale

Come è disciplinata la responsabilità precontrattuale nelle compravendite di partecipazioni societarie? Dal punto di vista normativo, la disposizione di riferimento è l’articolo 1337, cod. civ., secondo cui “le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede”[2]. Questa norma riguarda qualsiasi trattativa e qualsiasi contratto: tanto è vero che la norma è collocata nel capo relativo ai requisiti del contratto in generale. Avuto riguardo alle partecipazioni societarie, il tipo contrattuale rilevante è la compravendita.

La Corte di Cassazione si è occupata di responsabilità da interruzione delle trattative. Secondo la Suprema Corte, per ritenere integrata la responsabilità precontrattuale occorre che tra le parti siano in corso trattative; che queste siano giunte a uno stadio idoneo a ingenerare, nella parte che invoca l’altrui responsabilità, il ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto; che esse siano state interrotte, senza un giustificato motivo, dalla parte cui si addebita detta responsabilità[3]. In sostanza si ha dunque responsabilità precontrattuale solo se le trattative si trovano in una fase particolarmente avanzata.

Fra i precedenti che si sono occupati di responsabilità precontrattuale nell’ambito della cessione di partecipazioni si può menzionare una sentenza del Tribunale di Bologna[4]. Fra le parti vengono intavolate trattative per la cessione di una partecipazione, trattative che durano diversi mesi, finché il potenziale venditore comunica di non essere più intenzionato a cedere la propria quota. I potenziali acquirenti agiscono allora in giudizio contro il potenziale venditore invocando una responsabilità da interruzione ingiustificata delle trattative. Il giudice bolognese rileva che, affinché il recesso dalle trattative sia considerato contrario a dovere di buona fede ex articolo 1337, cod. civ., occorre che le predette trattative siano pervenute a uno stadio avanzato, vale a dire che si sia raggiunto un avvicinamento apprezzabile al buon esito delle medesime. Nel caso di specie le trattative erano state avviate nel mese di agosto 2015 e si sono sviluppate per diversi mesi, in modo non particolarmente fluido, attraverso ripetuti scambi di corrispondenza e contatti fra il potenziale venditore e il potenziale acquirente, entrambi con l’assistenza dei rispettivi professionisti incaricati al fine di predisporre il contenuto di un accordo finale che soddisfacesse gli interessi delle parti, ma senza giungere in concreto a una precisa definizione dei termini costitutivi dell’accordo. Le trattative sono proseguite, in modo non continuativo, fino al mese di febbraio 2016 senza che a tale data le parti avessero raggiunto un’intesa su tutte le modalità e le tempistiche con cui attuare il trasferimento delle quote. A distanza di circa 4 mesi dall’ultima interlocuzione negoziale fra le parti (e precisamente nel giugno 2016), c’è stata un’ultima presa di contatto dei possibili acquirenti con il venditore, cui il venditore ha rifiutato di dare seguito. Il Tribunale di Bologna ritiene che, a queste condizioni, non sussista alcuna responsabilità precontrattuale del possibile venditore. Secondo il giudice bolognese, al cospetto di trattative protrattesi per diversi mesi con andamento discontinuo e senza mai raggiungere una piena intesa, nonché a fronte di un’assoluta inerzia da parte dei potenziali acquirenti rimasti totalmente silenti per diversi mesi, il rifiuto opposto dal possibile venditore di dare nuovo e ulteriore corso alle trattative ferme da tempo non costituisce un comportamento contra ius e in particolare non costituisce una condotta contraria al dovere di buona fede posto dall’articolo 1337, cod. civ..

Un altro caso di responsabilità precontrattuale nelle trattative volte alla compravendita di partecipazioni societarie è stato affrontato dal Tribunale di Torino[5]. Le trattative avvengono fra 2 persone fisiche, la prima titolare dell’80% del capitale di una Srl e la seconda intenzionata ad acquistare detta quota di maggioranza. Inizialmente viene firmato un memorandum of understanding (si indicava sopra che l’espressione inglese equivale a quella italiana di “lettera di intenti”), cui fa seguito una due diligence da parte dell’acquirente. Terminata la due diligence, potenziale venditore e potenziale acquirente iniziano a scambiarsi bozze del contratto di compravendita. Sennonché, le bozze rimangono distanti su alcuni punti fondamentali: il metodo di calcolo della posizione finanziaria netta (necessaria per determinare con esattezza il prezzo di acquisto della partecipazione); la richiesta da parte dell’acquirente di una fideiussione per l’importo di 1 milione di euro (garanzia che il venditore non intende rilasciare); la richiesta dell’acquirente che il venditore si assoggetti a un obbligo di non concorrenza per la durata di 5 anni dopo il perfezionamento dell’acquisizione. Il venditore, a fronte di queste condizioni reputate troppo gravose, comunica di non essere più interessato alla vendita. L’acquirente, dal canto suo, ritiene ingiustificata l’interruzione delle trattative e agisce in giudizio contro il venditore. Il Tribunale di Torino rigetta la domanda volta a ottenere la condanna per responsabilità precontrattuale del venditore che, secondo le rimostranze dell’acquirente, avrebbe interrotto senza giustificato motivo le trattative. Il giudice torinese afferma che le trattative diventano vincolanti quando giungono in uno stadio molto avanzato. Se, invece, i rapporti si interrompono a causa di divergenze su elementi ancora centrali dell’operazione, non si ha una condotta illecita di una delle parti. Le parti difatti rimangono libere di valutare la convenienza dell’affare in tutti quegli aspetti che abbiano una certa rilevanza.

Quantificazione del danno da interruzione delle trattative e possibili clausole penali

Laddove si interrompano le trattative volte all’acquisto di una partecipazione societaria e una delle parti valuti di far causa all’altra, è importante ragionare prima sull’ammontare dei danni che – in caso di accoglimento della domanda – possono essere ottenuti. L’articolo 1337, cod. civ., sotto questo profilo, è lacunoso: si limita a statuire la regola (comportarsi secondo buona fede durante le trattative), ma non stabilisce cosa succeda in caso di violazione. Seppure l’articolo 1337, cod. civ., non preveda espressamente la sanzione, vi è assoluta concordanza di opinioni nel senso che la violazione del canone di buona fede durante le trattative implica l’obbligo di risarcire il danno patito dalla controparte. Si tratta però poi di quantificare detto danno.

In tema di danno da interruzione delle trattative si è pronunciata la Corte di Cassazione. Secondo la Suprema Corte, il pregiudizio risarcibile è circoscritto al solo interesse negativo, costituito sia dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative e in vista della conclusione del contratto, sia dalla perdita di altre occasioni di stipulazione contrattuale[6]. Spetta dunque all’attore dimostrare di avere avuto delle spese per le trattative: tipicamente si tratterà dei costi dei consulenti incaricati. Più difficile è la prova di avere perso altre occasioni di stipulazione contrattuale. Il caso potrebbe essere quello in cui non riuscendo a vendere la quota per, si supponga, 1 milione di euro a Tizio, sia sfuggita l’occasione di vendere la medesima quota a Caio per, si immagini, 1.200.000 euro. Bisogna fornire al giudice la prova concreta del maggior guadagno che sarebbe derivato dal secondo affare, sfumato anch’esso.

Proprio per il fatto che può risultare difficile provare il danno conseguente all’interruzione delle trattative, può essere utile inserire nella lettera di intenti una clausola penale. Il Tribunale di Milano si è occupato di una clausola penale inserita in una lettera di intenti[7]. La clausola penale era formulata così: “nel caso in cui uno o più componenti della famiglia … dovessero interrompere ingiustificatamente le trattative finalizzate al perfezionamento della potenziale acquisizione, i membri della famiglia …, in solido tra loro, saranno tenuti a corrispondere ai promotori l’importo di euro 200.000 (da intendersi quale somma onnicomprensiva) dietro semplice richiesta scritta. Le parti convengono che per interruzione ingiustificata si intende qualunque ripensamento e/o richiesta di modifica dei termini e delle condizioni di cui alla presente lettera di intenti e/o rifiuto a procedere al perfezionamento della potenziale acquisizione secondo quanto qui previsto”. Nella lettera di intenti il prezzo per la partecipazione viene indicato in 14.500.000 euro. Successivamente i venditori chiedono tuttavia un maggior prezzo di 17.500.000 euro (3 milioni in più di quanto indicato nella lettera di intenti). In conseguenza di questa richiesta maggiorata, le trattative si interrompono. Gli acquirenti citano per danni i venditori chiedendo il pagamento della somma indicata nella clausola penale. Il Tribunale di Milano ritiene sussistente l’inadempimento e dunque che la penale sia dovuta. I venditori chiedono una riduzione della penale, che viene però rigettata dal giudice. Secondo il Tribunale di Milano il valore dell’operazione (14.500.000 euro) giustifica una penale dell’ordine di 200.000 euro. Le trattative sono durate circa 1 anno e gli acquirenti hanno fatto un significativo sforzo organizzativo, incaricando professionisti in vista del closing. In conclusione, il Tribunale di Milano condanna i potenziali venditori, in solido tra loro, al pagamento in favore dei potenziali acquirenti della somma complessiva di 200.000 euro.

Interessante sotto il profilo della quantificazione del danno da interruzione delle trattative volte alla cessione di partecipazioni è anche un’altra sentenza del Tribunale di Milano[8]. Intercorrono trattative per la vendita delle quote in una Srl: si tratta di un’immobiliare proprietaria di uno stabile sito in Milano. A un certo punto i potenziali acquirenti formulano un’offerta che comunicano ai venditori. Le trattative, tuttavia, falliscono in quanto il proprietario trascura l’offerta e vende l’immobile a un terzo. Ne nasce così un contenzioso fra le parti. I potenziali acquirenti citano in giudizio il venditore per responsabilità precontrattuale, essendosi quest’ultimo sottratto alle trattative e avendo venduto a un terzo. Il Tribunale di Milano rigetta peraltro la domanda in quanto ritiene che la formulazione di un’offerta di acquisto da parte dei potenziali acquirenti non fosse in alcun modo vincolante per i proprietari, che rimanevano liberi di vendere a terzi. Secondo il giudice milanese, in difetto di qualsiasi accordo di esclusiva, i proprietari erano legittimati ad avviare trattative con altri potenziali acquirenti, trattative poi effettivamente andate a buon esito. Più precisamente il Tribunale di Milano afferma che, secondo il principio di libertà negoziale, non è configurabile una responsabilità precontrattuale in capo all’oblato in caso di mancata accettazione di una proposta contrattuale, non gravando sul destinatario di plurime proposte contrattuali alcun obbligo di accettare questa o quella. I primi potenziali acquirenti, scavalcati dai secondi acquirenti (che sono riusciti a perfezionare l’affare), chiedono al proprietario il pagamento di risarcimenti per circa 96.000 euro. In primo luogo, viene chiesto il rimborso della parcella del professionista (circa 53.000 euro) che aveva assistito i potenziali acquirenti; in secondo luogo, viene chiesto il rimborso della parcella dell’architetto (circa 19.000 euro) che aveva effettuato l’analisi urbanistica del fabbricato; infine, viene chiesto il pagamento dei compensi dell’avvocato (circa 24.000 euro) che aveva assistito i potenziali acquirenti nella fase stragiudiziale. Come si può notare, i danni da interruzione delle trattative fatti valere sono riconducibili a un’unica categoria: le spese avute per i vari consulenti coinvolti nell’operazione.

Il contratto preliminare

Se le trattative tra le parti vanno a buon fine, si conclude generalmente un contratto preliminare, anche se – qualche volta – si giunge subito al contratto definitivo (senza preliminare). Se si stipula un contratto preliminare, al contratto preliminare fa seguito – dopo un certo tempo – il contratto definitivo, che si perfeziona davanti a un notaio con il trasferimento della titolarità delle quote o azioni.

Se analizziamo il codice civile, le disposizioni sul contratto preliminare sono pochissime. Si può menzionare l’articolo 1351, cod. civ., secondo cui “il contratto preliminare è nullo, se non è fatto nella stessa forma che la lege prescrive per il contratto definitivo”. Nel contesto della compravendita di partecipazioni societarie, il contratto preliminare è redatto per iscritto, in quanto verrà poi redatta per iscritto anche la cessione di quote e azioni.

L’altra importante disposizione sul contratto preliminare è l’articolo 2932, cod. civ., sulla esecuzione in forma specifica del contratto preliminare. Se una delle parti si tira indietro rispetto alla conclusione del contratto definitivo, l’altra parte può costringerla alla conclusione del contratto mediante una sentenza costitutiva. Più in dettaglio, la disposizione prevede che “se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l’obbligazione, l’altra parte … può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso” (così il comma 1 dell’articolo 2932, cod. civ.).

Se il promittente venditore o il promissario acquirente non dà seguito alla promessa – rispettivamente – di vendere o di comprare la partecipazione societaria, l’altra parte può rivolgersi al giudice per ottenere una sentenza costitutiva. Di una simile vicenda si è occupato il Tribunale di Milano[9]. Tizio conclude con Caia un contratto, in forza del quale Caia cede il 5% del capitale di una Srl a Tizio. Il prezzo pattuito è di 1.291 euro e l’acquirente paga il prezzo pattuito. L’acquirente chiede al giudice milanese una sentenza costitutiva del trasferimento della titolarità della quota da Caia a Tizio. Nel caso di specie, tuttavia, non vi è un contratto preliminare, bensì un contratto definitivo. La domanda costitutiva viene dunque rigettata. Tizio desiderava formalizzare la cessione in forma notarile, per ottenerne l’iscrizione nel Registro Imprese. Per questo caso il rimedio corretto non è quello di una sentenza costituiva che tenga luogo dell’obbligo di concludere un contratto, in quanto il contratto è già stato perfezionato. Il rimedio che avrebbe dovuto azionare l’acquirente è quello di ottenere una sentenza di accertamento.

Nel periodo intercorrente tra conclusione del contratto preliminare e conclusione del contratto definitivo può capitare che una delle parti cambi idea e non intenda più concludere il definitivo. I rimedi che vengono in considerazione sono quelli della risoluzione oppure del recesso. Per quanto concerne la risoluzione, occorre che l’altra parte sia inadempiente. L’articolo 1453, cod. civ., consente alla parte adempiente di chiedere la risoluzione del contratto in caso di inadempimento (grave) dell’altra parte. Rimane poi la possibilità di recedere dal contratto. Il recesso prescinde da inadempimenti della controparte e consiste in una semplice dichiarazione con la quale si pone termine al contratto preliminare e ci si libera dall’obbligo di concludere il contratto definitivo. Il recesso, tuttavia, è consentito solo se il contratto preliminare lo prevede (articolo 1373, cod. civ).

La risoluzione del contratto preliminare di cessione di partecipazioni

Un caso di risoluzione del contratto preliminare di compravendita di partecipazione societaria è stato trattato, molto recentemente, dal Tribunale di Milano[10]. Dopo un lungo periodo di trattative (un anno e un mese), viene concluso tra le parti un contratto preliminare, denominato “accordo quadro”. L’accordo quadro prevede il futuro perfezionamento di ulteriori accordi tra le parti concernenti l’affidamento da una prima società a una seconda società della gestione dei reparti dedicati alla vendita al pubblico di profumeria ubicati presso i punti vendita della prima società, l’acquisto da parte della prima società dei beni facenti parte del magazzino della seconda, la concessione da parte della prima società alla seconda società di una opzione di acquisto della totalità delle partecipazioni di una società di nuova costituzione alla quale conferire il ramo d’azienda dell’attività di profumeria. L’accordo quadro viene firmato il 29 ottobre 2018 e la parte acquirente versa un deposito cauzionale di 500.000 euro. Nel dicembre 2018 vengono scambiate bozze di contratto per la finalizzazione del contratto definitivo, ma le parti non raggiungono l’accordo sul nuovo contratto. Durante l’istruttoria emerge che è la seconda società a voler cambiare buona parte delle condizioni contrattuali già pattuite nell’accordo quadro. In particolare, l’acquirente non vuole più acquistare l’intero magazzino, vuole pagare solo un prezzo simbolico per il ramo d’azienda e esige dal venditore una garanzia bancaria di 8 milioni. Queste condizioni non vengono accettate dal venditore. Nasce così una causa, nel corso della quale il Tribunale di Milano dichiara la risoluzione dell’accordo quadro per inadempimento dell’acquirente. L’acquirente ha inserito delle modificazioni nella bozza di contratto definitivo totalmente avulse rispetto a quanto il venditore poteva legittimamente aspettarsi, in violazione del canone di buona fede. Conseguentemente condanna l’acquirente a restituire il deposito cauzionale di 500.000 euro che era stato versato al momento della conclusione dell’accordo quadro. Il giudice milanese condanna l’acquirente a risarcire al venditore anche i costi sostenuti per le trattative.

Un altro caso di risoluzione del contratto preliminare di compravendita di partecipazione societaria è stato esaminato dal medesimo Tribunale di Milano[11]. Tizio promette, con contratto preliminare, di vendere il 25% di una Srl di cui è socio a una società immobiliare. Il contratto preliminare prevede il pagamento di 1 milione di euro per il 25% del capitale. Sono articolate le tempistiche di pagamento del prezzo, in quanto 40.000 euro sono da versarsi alla stipula del medesimo preliminare e la restante parte del prezzo a mezzo di 13 rate nel corso del tempo. In (solo parziale) esecuzione del contratto preliminare la società immobiliare versa in tutto 144.701,08 euro. Il venditore cambia peraltro idea sulla vendita della propria partecipazione e non si presenta davanti al notaio nel giorno previsto. La società immobiliare, nella more, fallisce e il curatore del fallimento agisce in giudizio nei confronti del venditore per ottenere la declaratoria di risoluzione del contratto e la restituzione degli importi anticipati in vista della vendita, che non si è però perfezionata. Il giudice milanese esamina il testo del contratto ed emerge che la data prevista per il rogito notarile (30 giugno 2014) era stata espressamente indicata come termine essenziale. Il testo del contratto preliminare conteneva la clausola secondo cui la partecipazione sarà “trasferita contestualmente alla sottoscrizione del rogito notarile da stipularsi entro e non oltre il 30 giugno 2014; tale termine deve intendersi essenziale nell’interesse di entrambe le parti pena la decadenza degli effetti del presente atto”. La legge prevede che “se il termine fissato per la prestazione di una delle parti deve considerarsi essenziale nell’interesse dell’altra, questa … se vuole esigerne l’esecuzione nonostante la scadenza del termine, deve darne notizia all’altra parte entro tre giorni” (comma 1 dell’articolo 1457, cod. civ.); “in mancanza, il contratto s’intende risoluto di diritto” (comma 2 dell’articolo 1457, cod. civ.). Nel caso di specie è fuori di dubbio che il contratto stabilisca l’essenzialità del termine. Il Tribunale di Milano dichiara dunque la risoluzione del contratto preliminare di compravendita delle quote. La risoluzione implica le restituzioni delle prestazioni che sono state effettuate. Di conseguenza il promittente venditore viene condannato a restituire alla Srl promissaria acquirente gli importi incassati.

^[1] Sulle lettere di intenti cfr. L. C. Mazzone, “Sulla qualificazione giuridica della lettera d’intenti”, in Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale n. 1/2014, II, pag. 86 e ss.; S. Tersilla, “La lettera d’intenti nella trattativa per l’acquisizione di un pacchetto azionario di riferimento”, in Diritto del commercio internazionale, n. 2-3/2003, pag. 507 e ss.; L. Trabacca, “Lettera di intenti e preliminare “aperto” di cessione di partecipazioni  sociali”, in Giurisprudenza italiana, n. 5/2024, pag. 1051 e ss..

^[2] In tema di responsabilità precontrattuale nella vendita di partecipazioni societarie cfr. F. Castronovo, “La responsabilità precontrattuale della e nella parte complessa: la posizione del singolo socio nella compravendita di partecipazioni sociali”, in Banca borsa titoli di credito, n. 5/2022, I, pag. 712 e ss.; E. Morino, “Acquisizioni societarie e responsabilità precontrattuale”, in Giurisprudenza italiana, n. 10/2018, pag. 2177 e ss.; A. Tina, “Note in materia di trasferimento di partecipazioni societarie (di controllo o rilevanti) e tutela dell’acquirente, tra responsabilità precontrattuale, dolo incidente e integrazione del contratto secondo buona fede e correttezza”, in Banca borsa titoli di credito, n. 2/2023, II, pag. 184 e ss..

^[3] Cassazione n. 7545/2016.

^[4] Tribunale di Bologna, 5 ottobre 2021, in giurisprudenzadelleimprese.it.

^[5] Tribunale di Torino, 28 maggio 2020, in giurisprudenzadelleimprese.it.

^[6] Cassazione n. 24625/2015.

^[7] Tribunale di Milano, 13 marzo 2023, in giurisprudenzadelleimprese.it.

^[8] Tribunale di Milano, 17 maggio 2021, in giurisprudenzadelleimprese.it.

^[9] Tribunale di Milano, 30 novembre 2023, in giurisprudenzadelleimprese.it.

^[10] Tribunale di Milano, 11 aprile 2024, in giurisprudenzadelleimprese.it.

^[11] Tribunale di Milano, 29 febbraio 2024, in giurisprudenzadelleimprese.it.

Si segnala che l’articolo è tratto da “La rivista delle operazioni straordinarie”.