Valutazione dei profili elusivi della branch exemption

Infatti, in chiave antielusiva, l’opzione presenta le seguenti caratteristiche:

1. è irrevocabile e deve essere esercitata al momento di costituzione della stabile organizzazione, con effetto dal medesimo periodo d’imposta;
2. è totalizzante: la stessa non può essere limitata solo ad alcune stabili organizzazioni, ma deve riguardare tutte le branch estere costituite dalla casa madre italiana;
3. deve interessare tutti i risultati conseguiti dalla stabile organizzazione all’estero, sia positivi (utili) che negativi (perdite).

Inoltre, in linea con le disposizioni anti paradiso fiscale contenute nel nostro ordinamento tributario, riferendoci in particolare alla normativa CFC (c.d. Controlled Foreign Companies rule), quando la stabile organizzazione è localizzata  in  Stati  o  territori a fiscalità privilegiata (articolo  167, comma 4, del D.P.R. 917/1986) o quando  la  stabile  organizzazione  è  localizzata  in  Stati  o territori per i quali si applicano le disposizioni per le CFC white list passive income (ricorrendo, congiuntamente le condizioni di cui all’articolo 167, comma 8-bis del D.P.R. 917/1986), l’opzione per l’esenzione dei redditi della stabile organizzazione si applica a condizione che ricorrano le esimenti previste per la disapplicazione della CFC rule “black e white” [(articolo 167, commi 5, lettere a) –  b),  comma 8-ter del D.P.R. 917/1986)].

Come detto, uno dei dogmi giuridici che caratterizza l’esenzione in rassegna, è il rispetto del requisito della totalità: la casa madre italiana deve esercitare l’opzione senza effettuare calcoli di convenienza fiscale relativamente ai risultati di esercizio che si ipotizza, anche in prospettiva futura, di poter conseguire all’estero tramite una o più stabili organizzazioni.

A titolo meramente esemplificativo, si ipotizzi che la top holding Alfa S.p.A. residente a Milano detenga tre stabili organizzazioni situate in differenti Paesi:

• branch 1 (Francia): la stabile organizzazione, in piena fase di start up, produrrà sicuramente perdite per i prossimi 5 esercizi;
• branch 2 (Giappone): la stabile organizzazione, in piena fase di crescita economica, per effetto di un nuovo business recentemente sviluppato nel mercato di insediamento, verosimilmente produrrà ingenti utili nei prossimi 5 anni;
• branch 3 (Singapore): la stabile organizzazione è stata costituita nel mercato asiatico da diversi anni, ed alterna talvolta risultati positivi e, talaltra, negativi in funzione delle mutevoli condizioni di mercato. Per tale motivo non è possibile stimare, in anticipo, i risultati economici che la branch potrà conseguire nel prossimo quinquennio.

Dai dati di sintesi sopra evidenziati, risulta evidente che l’opzione per l’esenzione porterebbe un ingente risparmio fiscale con unico riferimento alla stabile organizzazione costituita in Giappone ma, come detto, l’esercizio della stessa deve riguardare tutte e tre le stabili organizzazioni.

Ciò posto, per aggirare l’obbligo della totalità, si ipotizzi che la casa madre Alfa S.p.A.:

• decida di costituire una nuova società italiana (Beta S.r.l.), controllata al 100%, senza un’apparente ragione economica;
• Beta S.r.l., in rapida scansione temporale, costituisce una sua stabile organizzazione in Giappone (branch 4);
• le attività in precedenza svolte dalla stabile organizzazione giapponese (branch 2), costituita in passato dalla casa madre italiana, vengono progressivamente concentrate in capo alla “new branch 4” la quale, verosimilmente, è destinata a produrre in futuro utili di esercizio.

In questo caso, l’opzione potrà essere esercitata dal nuovo soggetto residente in Italia (Beta S.r.l.) limitatamente alla propria stabile organizzazione giapponese aggirando, di fatto, il requisito della totalità dell’opzione.

Di contro, la vecchia branch n. 2 rimarrà progressivamente inattiva e la top holding italiana non eserciterà alcuna opzione per l’esenzione.

Un siffatto comportamento realizza, a parere di chi scrive, indubbi profili di elusione fiscale.

Infatti, a norma dell’articolo 10-bis della Legge 212/2000, attualmente configurano abuso del diritto una o più operazioni prive di sostanza economica che, pur nel rispetto formale delle norme fiscali, realizzano essenzialmente  vantaggi  fiscali  indebiti (disapprovati dall’ordinamento).

Tali operazioni non sono opponibili all’Amministrazione finanziaria, che ne disconosce i vantaggi determinando i tributi sulla base delle norme e dei principi elusi e tenuto conto di quanto versato dal contribuente per effetto di dette operazioni.

Quindi, attualmente tre sono i presupposti per realizzare abuso del diritto:

• la mancanza di sostanza economica dell’operazione effettuata (valide ragioni economiche dell’operazione posta in essere);
• l’ottenimento di un vantaggio fiscale indebito (non spettante);
• il medesimo vantaggio fiscale deve costituire l’essenza dell’operazione.

In definitiva, nella ipotesi della ristrutturazione aziendale sopra analiticamente descritta, il gruppo multinazionale dovrà dimostrare al Fisco quali siano le reali ragioni economiche che hanno comportato la costituzione di una nuova società controllata italiana la quale, a sua volta, ha immediatamente costituito una singola stabile organizzazione nel mercato asiatico che, sostanzialmente, ha dato continuità al business svolto dalla precedente stabile organizzazione giapponese.

In caso contrario, nel corso di una verifica fiscale ed in applicazione della nuova normativa sull’abuso del diritto e sull’elusione fiscale, Beta S.r.l. potrebbe vedersi disconosciuto, in assenza di valide ragioni economiche non marginali, l’esercizio dell’esenzione operata ai sensi dell’articolo 168-ter del D.P.R. 917/1986, con il recupero a tassazione dei redditi conseguiti all’estero da parte di “new branch 4”.